НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ
К ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМУ КОДЕКСУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

Раздел 4 «Экономическая конкуренция»

Под общей редакцией С.М. Жумангарина и А.Т. Айтжанова

3-е издание, переработанное и дополненное

АО «Центр защиты конкуренции»

ГУ «Агентство Республики Казахстан по защите и развитию конкуренции»

ОО «Альянс антимонопольных экспертов»

Нур-Султан, 2022

УДК 346

ББК 67.404

Н34

Научно-практический комментарий к Предпринимательскому Кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция»

Под общей редакцией:

Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан С.М. Жумангарина (с 2020 года по 2022 год)

Президента АО «Центр защиты конкуренции», председателя Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов», канд. экон. наук А.Т. Айтжанова

ISBN 678-601-7909-37-6

Комментарий является третьим, переработанным и дополненным, изданием Научно-практического комментария к Разделу 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан (по состоянию на 1 июля 2022 г.). Первое издание комментария было выпущено АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» в 2016 г. по заказу Антимонопольного органа Республики Казахстан.

В коллектив составителей комментария вошли заместители Председателя и работники Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, а также известные практикующие эксперты и юристы. Большинство составителей участвовали в разработке и совершенствовании действующего казахстанского антимонопольного/конкурентного законодательства.

Комментарий подготовлен с учетом понимания целей принятия положений Предпринимательского кодекса, а также судебной и ведомственной практики и может быть использован судьями и работниками Антимонопольного органа в целях формировании единообразного правоприменения.

Издание адресовано работникам Антимонопольного органа, судьям и государственным служащим, уполномоченным рассматривать дела о нарушении антимонопольного/конкурентного законодательства, а также практикующим юристам, научным работникам, преподавателям юридических факультетов вузов, студентам и всем, кто интересуется вопросами казахстанского антимонопольного регулирования.

УДК 346

ББК 67.404

ISBN 678-601-7909-37-6

© Коллектив авторов, 2022

© АО «Центр защиты конкуренции», 2022

ОГЛАВЛЕНИЕ

Авторский коллектив

Принятые сокращения

Предисловие

Введение

Глава I. Конкуренция

Статья 90-4. Взаимодействие антимонопольного органа с антимонопольными органами других государств

Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции

Статья 164. Субъект рынка

Статья 165. Группа лиц

Глава II. Монополистическая деятельность

Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности

Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий

Статья 169. Антиконкурентные соглашения

Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка

Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка

Статья 172. Доминирующее или монопольное положение

Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением

Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара

Статья 176-1. Обеспечение равного доступа к ключевой мощности

Глава III. Недобросовестная конкуренция

Статья 177. Понятие недобросовестной конкуренции

Глава IV. Участие государства в предпринимательской деятельности

Статья 192. Основания участия государства в предпринимательской деятельности

Статья 193. Государственная монополия и специальное право

Глава V. Защита конкуренции

Статья 194. Антиконкурентные действия (бездействие), соглашения государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка

Статья 195-1. Антимонопольный комплаенс

Статья 196. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках

Статья 198. Предостережение о недопустимости нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 199. Уведомление о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 200. Государственный контроль за экономической концентрацией

Статья 201. Экономическая концентрация

Статья 203. Порядок подачи ходатайства

Статья 206. Порядок уведомления антимонопольного органа о совершенной экономической концентрации

Глава VI. Выявление нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 216. Основания для начала расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 218. Проведение расследования

Статья 219. Доказательства при расследовании нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 222. Приостановление и возобновление расследования дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 223. Прекращение расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Статья 224. Решения антимонопольного органа по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Глава VII. Пресечение нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и пересмотр предписаний антимонопольного органа

Статья 225. Основания и порядок определения монопольного дохода

Статья 226. Меры антимонопольного реагирования

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

АБСАТТАРОВА МАРЖАН НЕСИПБЕКОВНА - директор Департамента топливно-энергетического комплекса Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

АЙТЖАНОВ АЛДАШ ТУРДЫКУЛОВИЧ - президент АО «Центр защиты конкуренции», председатель Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов», канд. экон. наук;

АЛЬЖАН ЕРЛАН ИБРАГИМОВИЧ - директор Департамента расследований Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

АХМЕТОВ РУСТАМ НУРЛАНОВИЧ - первый заместитель Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

БАДАНИН ПАВЕЛ ПЕТРОВИЧ - директор Правового департамента АО «Центр защиты конкуренции»;

БЕГДЕСЕНОВ АМИР БИСЕНГУЛОВИЧ - партнер и адвокат Адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры», член Совета Альянса антимонопольных экспертов;

БЫЧКОВА ЕЛЕНА СЕРГЕЕВНА - советник президента АО «Центр защиты конкуренции», советник председателя ОЮЛ «Цифровой Казахстан»;

ДАРБАЕВ АСАН КОБЕНТАЕВИЧ - председатель Комитета по регулированию естественных монополий Министерства национальной экономики Республики Казахстан;

ДЖУМАБАЕВА АЛИЯ МАРАТОВНА - управляющий директор АО «Центрально-Азиатская электроэнергетическая корпорация»;

ДОБРИЯН ЕЛЕНА ИВАНОВНА - вице-президент АО «Центр защиты конкуренции», член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»;

КАЛЕНОВ ТИМУР АЛИБЕКОВИЧ - заместитель директора Департамента расследований Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

КАЛИЕВ АДЕЛЬ АБАЖАНОВИЧ - заместитель директора Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии;

КИШКЕМБАЕВ АСКАР БУЛАТОВИЧ - руководитель Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по г. Нур-Султан;

КНЯЗЕВА ИРИНА ВЛАДИМИРОВНА - руководитель Центра исследования конкурентной политики и экономики Сибирского института управления — филиала РАНХиГС при Президенте Российской Федерации, научный консультант АО «Центр защиты конкуренции», д-р экон. наук, профессор;

КОРНИЛОВА АННА ОЛЕГОВНА - старший юрист юридической фирмы «Кинстеллар»;

КУСАИНОВ АКЫЛБЕК АСКАРБЕКОВИЧ - партнер юридической фирмы «Zan Hub», член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»;

МУСТАФИН МАРАТ КАРИМОВИЧ - вице-президент АО «Центр защиты конкуренции»;

МУХАМЕТОВА ДАНА ЛЕОНТЬЕВНА - директор Департамента анализа рынков АО «Центр защиты конкуренции»;

НАБИЕВА АЙГУЛЬ ЕРМЕКОВНА - руководитель Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Атырауской области;

ПАСЕЧКО РОМАН ЕВГЕНЬЕВИЧ - руководитель Управления правового обеспечения Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

РАДОСТОВЕЦ НИКОЛАЙ ВЛАДИМИРОВИЧ - исполнительный директор ОЮЛ «Республиканская ассоциация горнодобывающих и горно-металлургических предприятий», консультант АО «Центр защиты конкуренции», д-р экон. наук;

САМБЕТОВ БОЛАТ КУАНЫШБЕКОВИЧ - заместитель Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

СЕЙТИМОВА ВЕНЕРА ХАМИТОВНА - судья Суда Евразийского экономического союза, канд. юрид. наук (PhD in Law);

СПАН ЖАНДОС ИБАДУЛЛАУЛЫ - руководитель Управления контроля госпредприятий и слияний Департамента экономической концентрации и контроля государственных предприятий Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

ТУЯКБАЕВА МИРА АСЫЛБЕКОВНА - директор Департамента финансовых рынков и иных отраслей Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

УРАНХАЕВ НУРЖАН НУРЛАНОВИЧ - руководитель Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по г. Алматы;

УСТЬЯНЦЕВА ЛЮДМИЛА МИХАЙЛОВНА - советник президента АО «Центр защиты конкуренции»;

ХОЛТУРСУНОВ КУАНЫШ ДЖАЛИЛОВИЧ - вице-президент АО «Центр защиты конкуренции», член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов».

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

Наименования нормативно-правовых и иных актов:

АППК - Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан;

ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан;

ГПК РК - Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан;

Закон о естественных монополиях - Закон Республики Казахстан от 9 июля 1998 г. № 272-I «О естественных монополиях»;

Закон о конкуренции - Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции»;

Закон об изменениях 2016 г. - Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» от 28 декабря 2016 г.;

Закон о ГЧП - Закон Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379-V ЗРК «О государственно-частном партнерстве»;

Закон о концессиях - Закон Республики Казахстан от 07 июля 2006 г. № 167 «О концессиях»;

КоАП РК - Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-V ЗРК;

Методика анализа рынка - Методика по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках (приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 3 мая 2022 г. № 13);

Методика по выявлению монопольной цены - Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цены (приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173);

ПК РК - Предпринимательский Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V ЗРК;

Приложение № 19 Договора - Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе;

Раздел 4 ПК - Раздел 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Республики Казахстан;

Регламент - Регламент Комиссии ЕС от 21 марта 2014 г. № 315/2014 «О применения ст. 101(3) Договора о функционировании Европейского союза к категориям соглашений о передаче технологий»;

УК РК - Уголовный Кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 г. № 226-V ЗРК;

Иные сокращения:

абз. -абзац, абзацы;

АЗРК - Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан;

анализ рынка - анализ состояния конкуренции на товарном рынке;

г., гг. - год, годы;

ЕАЭС - Евразийский экономический союз;

ЕС - Европейский союз;

Казахстанское юридическое лицо - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

Комиссия - согласительная комиссия: коллегиальный орган при антимонопольном органе для предварительного рассмотрения проектов заключений по делам о нарушении антимонопольного законодательства;

КРЕМЗК - Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;

МРП - месячный расчетный показатель;

НБ РК - Национальный Банк Республики Казахстан;

НПП - Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»;

Обзор ОЭСР - Экспертный обзор ОЭСР «Конкурентное право и политика в Казахстане»;

Отчет - отчет Федеральной торговой комиссии и Департамента юстиции США «Антимонопольное регулирование и интеллектуальные права: содействие инновациям и конкуренции», 2007 г.;

ОЭСР - Организация экономического сотрудничества и развития;

п. - пункт, пункты

п.п.) - подпункт, подпункты;

Предостережение - предостережение о недопустимости нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

Проект заключения - проект заключения по делам о нарушении антимонопольного законодательства;

РК - Республика Казахстан;

РФ - Российская Федерация;

см. - смотреть;

ст. - статья, статьи;

ч. - часть, части.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Рад представить вашему вниманию третье издание комментариев к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан.

Как неоднократно отмечал Глава государства в своих посланиях народу Казахстана, конкурентная политика приобретает важное значение, честная конкуренция и открытие рынков для нового поколения предпринимателей является одним из семи основных принципов формирования нового экономического курса Казахстана.

Для достижения поставленных целей необходимо создание равных условий конкуренции для всех субъектов рынка путем сокращения барьеров входа на товарные рынки, сокращения доли субъектов с госучастием, расширения биржевой торговли, открытости доминантов и реализация ими системы мер по предупреждению нарушений.

В связи с этим важным является соблюдение норм антимонопольного законодательства со стороны всех участников рынка и проведение работы по адвокатированию конкуренции. В этих условиях большое значение имеет единообразное понимание и трактовка норм антимонопольного законодательства сотрудниками антимонопольного органа, субъектами бизнеса, равно как и экспертами и судьями.

Уверен, что настоящее издание поспособствует росту положительной правоприменительной практики и принесет пользу всем, кто заинтересован в изучении антимонопольного законодательства.

Председатель

Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан

Серик Макашевич Жумангарин

ВВЕДЕНИЕ

Сфера антимонопольного регулирования и адвокатирования конкуренции Казахстана в последние годы претерпела значительные изменения: в антимонопольное законодательство внесен ряд кардинальных и значимых изменений, экспертами ОЭСР проведен Обзор конкурентной политики и права Казахстана, изданы учебные пособия по конкурентному праву на русском и казахском языках, открыта первая в стране кафедра антимонопольного регулирования, зарегистрирована программа обучения уровня магистратуры «Конкурентное право» и т.д.

Благодаря всем вышеперечисленным нововведениям, антимонопольное законодательство претерпело значительную трансформацию подходов и практики. Изменение норм законодательства и его практическое применение требуют постоянного анализа и мониторинга.

Первое издание научно-практических комментариев к нормам казахстанского антимонопольного законодательства в составе Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - ПК РК) было подготовлено и издано АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» [1] (далее - Центр) по заказу антимонопольного органа в 2016 г. Позднее было выпущено второе издание комментариев, подготовленное по инициативе Центра и ОО «Альянс антимонопольных экспертов».

Третье издание расширено, дополнено и актуализировано исходя из складывающейся практики правоприменения с учетом последних изменений в законодательстве Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Настоящее издание подготовлено Центром и ОО «Альянс антимонопольных экспертов» при поддержке Антимонопольного органа, в котором более детально изложены правовые позиции к основным статьям Раздела 4 «Экономическая конкуренция» ПК РК и подзаконных нормативных правовых актов по состоянию на 1 июля 2022 г.

Необходимость в подготовке данного издания комментариев вызвана принятием Закона Республики Казахстан от 3 января 2022 г. № 101-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции».

Указанным актом в статьи Раздела 4 «Экономическая конкуренция» ПК РК внесено множество изменений и дополнений. Значимые и существенные изменения и дополнения внесены в следующие статьи ПК РК: ст. 177 «Понятие недобросовестной конкуренции», ст. 192 «Основания участия государства в предпринимательской деятельности», ст. 193 «Государственная монополия и специальное право», ст. 195-1 «Антимонопольный комплаенс» и др. Также, в Разделе 4 ПК РК появились новые нормы, например, ст. 176-1 «Обеспечение равного доступа к ключевой мощности», ст. 191-1 «Создание барьеров смены продавца (поставщика) товара» и др.

В коллектив составителей комментариев вошли заместители Председателя и сотрудники Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, судья суда Евразийской экономической комиссии, представитель Евразийской экономической комиссии, а также ведущие антимонопольные эксперты и юристы. Большинство составителей участвовали в разработке и совершенствовании действующего казахстанского антимонопольного законодательства.

Комментарий представляет собой научное толкование норм Предпринимательского кодекса и может быть использован судьями и работниками Антимонопольного органа в целях формировании единообразной правоприменительной практики.

Комментарий адресован работникам Антимонопольного органа, судьям, практикующим юристам, студентам и преподавателям юридических вузов, а также всем, кто интересуется вопросами казахстанского антимонопольного регулирования.

Надеемся, что совместная работа авторов позволит сформировать сбалансированную точку зрения на комментируемые нормы антимонопольного законодательства Республики Казахстан и будет полезной для всех, кто профессионально занимается вопросами защиты конкуренции или интересуется этой отраслью законодательства.

А.Т. Айтжанов,

президент АО «Центр защиты конкуренции», председатель

Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»,

канд. экон. наук

Глава I. КОНКУРЕНЦИЯ

Статья 90-4. Взаимодействие антимонопольного органа с антимонопольными органами других государств

1. В рамках Евразийского экономического союза антимонопольный орган осуществляет взаимодействие с антимонопольными органами государств-участников Евразийского экономического союза в соответствии с международными договорами, в том числе путем направления уведомлений, запросов о предоставлении информации, проведения консультаций, информирования о расследованиях в соответствии с порядком, установленным законодательством Республики Казахстан.

2. Антимонопольный орган в рамках участия в международных организациях вправе направлять запросы в антимонопольные органы иных государств и предоставлять информацию по их запросам.

Комментируемая статья содержит, в частности, положения о взаимодействии в рамках Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС) антимонопольного органа Республики Казахстан с антимонопольными органами государств-участников. Между тем, в данной норме отсутствуют положения о взаимодействии антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией.

Право ЕАЭС в то же время содержит детальные положения о порядке взаимодействия Евразийской экономической комиссии с уполномоченными органами государств-членов.

Данные положения содержатся в главе VI Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года; далее - Протокол № 19); Порядке рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках (п. 4, 7 - 10, 13-4, 17, 19), утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 97; Порядке проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках (п. 7 - 9, 15, 17), утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 98; Порядке рассмотрения дел о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках (п. 11 - 13, 48, 48-2), утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 99, и основываются на принципах сотрудничества и транспарентности.

К примеру, в п. 57 Протокола № 19 предусмотрено, что взаимодействие Евразийской экономической комиссии и уполномоченных органов государств-членов осуществляется при передаче уполномоченными органами государств-членов заявлений о нарушении общих правил конкуренции на рассмотрение Евразийской экономической комиссии, при рассмотрении заявлений, при проведении расследований, при рассмотрении дел, а также в иных случаях.

Главным образом взаимодействие Евразийской экономической комиссии и национальных антимонопольных органов при осуществлении ими контроля в области защиты конкуренции заключается в оптимизации механизмов обмена информацией и координации совместных действий.

Между тем предусмотренные правом ЕАЭС нормативно-правовые и организационно-правовые механизмы взаимодействия направлены, в том числе, и на исключение проведения двойного (параллельного) расследования и пресечения нарушений общих правил конкуренции органами, не обладающими на это полномочиями, исходя из установленных правом ЕАЭС правил разграничения компетенции (см. комментарий к статье 216).

Вопрос о необходимости введения в Предпринимательский Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК положений о взаимодействии антимонопольного органа Республики Казахстан с Евразийской экономической комиссией является актуальным в целях гармонизации законодательства Республики Казахстан в рамках ЕАЭС в части полномочий, компетенции, сферы ответственности национального антимонопольного органа, а также реализации обязательств, предусмотренных ст. 3-5 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции

1. Настоящий раздел распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. При этом потребителем признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд.

2. Положения настоящего раздела применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъекта рынка, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан;

2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.

1. В данной статье определены сферы применения Раздела 4 «Экономическая конкуренция» ПК РК (далее - Раздел 4 ПК) в пространстве и по кругу лиц. Раздел 4 ПК РК распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан.

2. Комментируемая статья определяет субъектный состав лиц, на которых распространяются положения Раздела 4 ПК РК. К их числу законодатель отнес субъектов рынка, потребителей, государственные органы и местные исполнительные органы.

Определение «субъекта рынка» приведено в комментариях к ст. 164 ПК РК.

Под «потребителем» в законодательстве Республики Казахстан о защите конкуренции (в Разделе 4 ПК РК) понимаются лишь физические или юридические лица, которые приобретают товар для собственных нужд. Таким образом, физические и юридические лица, приобретающие товар для перепродажи, использования в производственных и иных коммерческих целях, не относятся к потребителям.

В соответствии с п.п) 25) п. 1 ст. 4 Административного процедурно-процессуального Кодекса Республики Казахстан от 29 июня 2020 г. № 350-VI (далее - АППК) под «государственным органом» понимается «организация государственной власти, осуществляющая от имени государства на основании Конституции Республики Казахстан, законов и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан функции по:

1) изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;

2) управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;

3) контролю за соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения».

В соответствии с п.п). 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» от 23 января 2001 г. № 148 «местный исполнительный орган (акимат)» - коллегиальный исполнительный орган, возглавляемый акимом области, города республиканского значения и столицы, района (города областного значения), осуществляющий в пределах своей компетенции местное государственное управление и самоуправление на соответствующей территории. 

Одним из примеров нарушения местным исполнительным органом (акиматом) норм законодательства о защите конкуренции в части антиконкурентных действий государственных органов может служить дело в отношении КГУ «Аппарат акима Медеуского района города Алматы» при проведении повторных государственных закупок по оказанию услуги уличной уборки на территории Медеуского района. В данном случае требованием конкурса были созданы условия, ограничивающие конкуренцию на соответствующем товарном рынке путем установления в технической спецификации и квалификационных требованиях условий, которые усложняли участие в закупах потенциальных поставщиков[2].

3. П. 2 комментируемой статьи определяет порядок применения положений Раздела 4 ПК РК к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъектов рынка. Данной нормой закрепляется возможность экстерриториального применения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Согласно этой норме положения Раздела 4 ПК РК применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан:

1) сделкам экономической концентрации, в результате которых прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан / ограничивается конкуренция в Республике Казахстан;

2) любым антиконкурентным соглашениям (действиям) и случаям недобросовестной конкуренции, в результате которых ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.

На практике законодательство Республики Казахстан в области защиты конкуренции экстерриториально в большей части применяется в отношении сделок экономической концентрации, а именно необходимости их согласования с регулятором. 

Так, например, антимонопольным органом было принято решение об удовлетворении ходатайства компании «Ривер Аквизишн Б.В.» (River Acquisition B.V.) о приобретении 100% доли участия в уставном капитале публичной компании с ограниченной ответственностью «Роял Реесинк Н.В.» (Royal Reesink N.V.)[3]. 

Выявлению ограничивающих конкуренцию в Казахстане антиконкурентных соглашений (действий), совершенных за пределами страны, препятствуют как сложности в проведении расследований, сборе и закреплении доказательств, так и сложности в принудительном исполнении казахстанского антимонопольного законодательства за рубежом.

4. Разберем положения п. 2 комментируемой статьи более детально.

1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан.

Для удобства разделим данное условие на составные части:

1. «прямо или косвенно»

Данная формулировка ввиду своей обширности позволяет судить о распространении действия ПК РК на практически неограниченный круг вопросов. Соответственно, в рамках данной части можно условно перефразировать формулировку «прямо или косвенно» на «каким-либо образом».

2. «затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан»

В данной части упор делается именно на расположение (нахождение) основных средств / нематериальных активов / акций (долей участия в уставном капитале) в РК. Если с основными средствами все просто, то в отношении остального могут возникнуть вопросы. Так, к примеру, основным признаком исключительных прав (и вообще всей интеллектуальной собственности) является их бестелесность и идеальность[4].

Считаем, что термин «нематериальные активы, расположенные в РК» включает в себя: 1) нематериальные активы, принадлежащие лицам, расположенным в Казахстане, и 2) нематериальные активы, в отношении которых в Казахстане имеется правовая защита.

3. «основные средства»

Основные средства - это материальные активы (т. е. имеющие материально-вещественную форму), которые:

· удерживаются субъектом для использования в производстве или поставке товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, прироста стоимости или для административных целей;

· предполагается использовать в течение более чем одного периода[5].

4. «и (или) нематериальные активы, либо»

Нематериальный актив - это идентифицируемый неденежный актив, не имеющий физической формы, удерживаемый для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях[6].

5. «акции (доли участия в уставном капитале)»

Акция - ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами РК[7].

Надо отметить, что гражданское законодательство прямо не устанавливает дефиницию термина «доля участия» (несмотря на то, что большинство юристов и специалистов иных сфер представляют, о чем идет речь). Вместе с тем приведем имеющееся примерное нормативное определение[8], согласно которому это «совокупность прав и обязанностей участника в отношении с товариществом и доля в имуществе ТОО, назначение которой заключается в том, чтобы:

· сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской деятельности ТОО;

· обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами;

· обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО;

· дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО;

· в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.);

· ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре».

6. «субъектов рынка»

См. комментарий к ст. 164 ПК РК.

7. «имущественные или неимущественные права»

С данной составной частью сложнее. Так, Академик НАН РК М.К. Сулейменов предлагает обратиться к классификации гражданских правоотношений на имущественные и личные неимущественные[9]. Имущественные правоотношения делятся на вещные и обязательственные[10]. В соответствии с этим подходом основным делением имущественных благ и прав будет деление их на вещи (право на собственные действия) и обязательственные права (право на чужие действия). Правда, при этом в стороне остаются исключительные права (право интеллектуальной собственности) и информация. Так:

· авторам результатов интеллектуальной творческой деятельности принадлежат в отношении этих результатов личные неимущественные и имущественные права[11];

· обладателям права на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг принадлежат в отношении этих средств имущественные права.

Следовательно, классификацию объектов на вещи и обязательственные права можно заменить на разделение на объекты абсолютных прав (вещи, исключительные права, личные неимущественные права) и объекты относительных (обязательственных) прав[12].

Между тем нам видится наиболее правильным и удобным воспользоваться определением «имущественных прав», предложенным Шершеневичем. Это вещные права, права на нематериальные блага, обязательственные права и наследственные права[13].

По всей видимости, при указании на «неимущественные права» в ПК РК законодатель имел в виду «личные неимущественные права». Применительно к юридическому лицу речь должна идти о чести, достоинстве или деловой репутации.

8. «в отношении юридических лиц РК»

В данной части непонятно, почему индивидуальные предприниматели не были учтены.

2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан

Попробуем разобраться с данным условием. Так, ПК РК предусматривает следующее определение конкуренции. В кодексе конкуренция определяется как «состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

Как определить, в каком случае ограничивается или, наоборот, усиливается конкуренция? На практике практически каждую сделку можно подвести к данному условию. Например:

· происходит слияние иностранных компаний, одна из которых имеет контрагентов в РК;

· дочерняя организация КазМунайГаз Rompetrol создает совместное предприятие с украинской компанией Нафтогаз.

Здесь резонно отметить, что у нашего партнера по ЕАЭС - Российской Федерации - также имеются проблемы по похожей формулировке условия экстерриториальности. Так, предыдущая редакция ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действовавшая до вступления в силу второго антимонопольного пакета, принятого в 2009 г., устанавливала в качестве критерия для применения антимонопольного законодательства к соглашениям, достигнутым за рубежом, факт (либо возможность) ограничения конкуренции на российском рынке в результате заключения такого соглашения. Отмечается, что такая формулировка была более удачной, поскольку признаки ограничения конкуренции были закреплены в п. 17 ст. 4 Федерального закона и могли использоваться участниками рынка в качестве ориентира для определения необходимости согласования «иностранной» сделки с ФАС России.

Необходимо предусмотреть в нашем ПК РК какие-то признаки ограничения конкуренции. Так, в качестве основы можно использовать определение, содержащееся в Модельном законе «О конкуренции»[14]:

В Модельном законе указано, что «признаки ограничения конкуренции» - сокращение числа хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (субъектам рынка), не предусмотренных законодательством государства.

5. Неоднозначность и расплывчатость формулировок п. 2 ст. 161 ПК РК затрудняет возможность объективного применения принципа экстерриториальности. В связи с отсутствием достаточной детализации норм сторонам приходится презюмировать распространение их на сделку в рамках казахстанского антимонопольного законодательства со всеми вытекающими последствиями. В том числе это подразумевает необходимость обращения в антимонопольный орган за согласованием.

Статья 164. Субъект рынка

Субъектом рынка являются:

1) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

2) юридическое лицо Республики Казахстан или его филиал, являющийся самостоятельным налогоплательщиком (за исключением финансовых организаций), осуществляющие предпринимательскую деятельность;

3) иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность;

4) некоммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность в соответствии с ее уставными целями.

1. Согласно вышеперечисленным четырем нормам данной статьи основным критерием определения субъекта рынка является осуществление им предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) под «предпринимательством» понимается «самостоятельная, инициативная деятельность граждан, кандасов и юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем использования имущества, производства, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг».

Таким образом, в законодательстве в области защиты конкуренции в качестве основного критерия признания субъекта субъектом рынка выводится получение дохода. В принципе, все виды лиц, обладающие правосубъектностью в Казахстане и других юрисдикциях, рассматриваются как «субъекты рынка».

2. Вместе с тем данное определение «субъекта рынка» является, в сравнении как с действующими международными (наднациональными) договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, так и с передовой мировой антимонопольной практикой, неполным[15]. Так, в Приложении № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе (далее - ЕАЭС) под «субъектом рынка» понимается «коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, а также физическое лицо, чья профессиональная приносящая доход деятельность в соответствии с законодательством государств-членов подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию»[16]. Под последнее подпадает деятельность, например, нотариусов, адвокатов, оценщиков, которые не являются предпринимателями.

Также, в отличие от других юрисдикций, «Казахстан не признает партнерства и другие формы организаций без образования юридического лица в качестве «субъектов рынка»[17].

В Европейском Союзе под «хозяйствующим субъектом (рынка)» понимается любое ведущее хозяйственную деятельность лицо или организация. В качестве субъекта антимонопольного регулирования могут рассматриваться и некоммерческие организации, и физические лица, не являющиеся предпринимателями, например, если они заключили с кем-то патентно-лицензионный договор, что придает их деятельности хозяйственный характер.

При этом данные определения происходят из судебной практики и не определены законодательно ни в Договоре о Европейском союзе, ни в других юридических правилах[18]. Согласно нормам европейской практики не имеют значения ни способ образования хозяйствующего субъекта, ни его статус, ни организационно-правовая форма, ни наличие юридического адреса на территории ЕС, ни ориентация на получение прибыли и способ финансирования.

Статья 165. Группа лиц

1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:

1) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в данном субъекте рынка либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) данного субъекта рынка;

2) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного субъекта рынка;

3) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов данного субъекта рынка или заключенного с данным субъектом рынка договора вправе давать данному субъекту рынка обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган данного субъекта рынка;

6) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) данного субъекта рынка;

7) физическое лицо, его супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признаку;

9) субъект рынка, физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) и 8) настоящего пункта признаку входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в данном субъекте рынка или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка.

2. Группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Положения настоящего раздела, относящиеся к субъектам рынка, распространяются на группу лиц.

1. Комментируемая статья не содержит определения понятия «группы лиц», но содержит исчерпывающий перечень признаков, при наличии которых устанавливается наличие группы лиц для целей регулирования экономической конкуренции в соответствие с Разделом 4 ПК РК. Важность определения наличия группы лиц состоит в том, что, как указано в п. 2 комментируемой статьи, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Необходимо отметить, что данный подход применим лишь для целей регулирования экономической конкуренции. В других областях правового регулирования лица, входящие в одну группу лиц согласно комментируемой статье, являются, как правило, самостоятельными субъектами. При рассмотрении вопроса о привлечении к ответственности за нарушение законодательства в области защиты конкуренции, субъектом правонарушений является конкретный субъект рынка. Соответственно, ответственность за другое лицо или всю группу лиц не предусмотрена.

Так, Департаментом Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Актюбинской области (далее - Департамент) начато расследование в отношении группы лиц ТОО «Восход Трейдинг», ТОО «Восход Хром» и ТОО «Восход-Oriel» по признакам злоупотребления доминирующим положением в части установления, поддержания монопольно высоких цен на рынке оптовой реализации хромовой руды.

При этом фактически оптовую реализацию хромовой руды осуществляло только одно ТОО из состава группы лиц, однако Департамент, ссылаясь на п. 2 ст. 165 ПК РК, начал расследование в отношении всех троих субъектов рынка.

По итогам рассмотрения указанного дела в суде, суд пришел к следующему выводу:

ТОО «Восход-Оriel», ТОО «Восход Хром», ТОО «Восход Трейдинг» являются юридическими лицами и, в соответствии со ст. 165 ПК, отвечают признакам группы лиц, имея единых учредителей.

В соответствии с п. 30 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке субъекты рынка, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один субъект рынка.

По делу установлено и не оспаривается сторонами, что каждый из субъектов действует на разных товарных рынках. ТОО «Восход-Оriel», ТОО «Восход Хром» не занимаются реализацией хромовой руды с концентрацией руды 48%. Наличие технологической или иной неделимости данных субъектов не приведено в анализе и не доказано Департаментом в ходе судебного разбирательства.

В возникших правоотношениях выявление группы лиц и установление доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке не могут рассматриваться как тождественные процессы. Определенные правовые последствия включения субъекта рынка в одну группу с другим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, возникают при осуществлении этими субъектами рынка деятельности лишь на одном товарном рынке.

Вышеназванное обстоятельство обусловлено тем, что отнесение субъекта к той или иной группе лиц осуществляется при взаимосвязи каждого из лиц данной группы с одним и тем же лицом (каждым из лиц), входящих в группу с одним и тем же лицом. Построение любой группы осуществляется в целях (интересах) влияния любого из входящих в группу лиц на состояние конкуренции на конкретном товарном рынке. Отсутствие таких связей в группе исключает возможность применения к ней того или иного запрета антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах выводы суда о правомерности вынесения приказа о проведении расследования в отношении ТОО «Восход-Оriel» и ТОО «Восход Хром» являются ошибочными[19].

В связи с этим суд пришел к выводу о необходимости прекращения расследования в отношении товариществ, не осуществляющих деятельность по оптовой реализации хромовой руды.

Основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (или влияния) одного лица по отношению к другому лицу и (или) деятельности другого лица. В зависимости от природы (или основания) такого контроля, указанные признаки можно условно разделить на следующие категории:

(i) признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля;

(ii) признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля;

(iii) признаки, основанные на наличии «родственного» контроля;

(iv) иные признаки.

Признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля.

К данной категории могут быть отнесены признаки, указанные в п.п.) 1 и п.п.) 9 п. 1 комментируемой статьи. В указанных случаях контроль одного лица над другим возникает в силу наличия у одного или нескольких лиц права распоряжения более 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) другого лица.

Признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля.

К данной категории можно отнести признаки, указанные в п.п). 2 - п.п.) 6 п. 1 комментируемой статьи. Объединяющим указанные признаки является тот факт, что контроль одного лица над другим достигается через органы управления такого другого лица (т. е. когда лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа, имеет место одинаковый состав органов управления в юридических лицах на более чем 50%, единоличный исполнительный орган назначается или избирается по предложению лица) или в силу права давать такому лицу обязательные для исполнения указания на основании учредительных документов или договора.

Признаки, основанные на наличии «родственного» контроля.

К данной категории относится признак, указанный в п.п.) 7 комментируемой статьи. В данном случае контроль одного лица над другим возникает в силу наличия между ними родственных связей.

Иные признаки.

К данной категории относится признак, указанный в п.п.) 8 комментируемой статьи, поскольку данный признак объединяет в себе все вышеуказанные признаки в целях определения последующих уровней включения физических или юридических лиц в уже сформированную группу лиц.

Все признаки рассматриваются ниже более подробно с точки зрения законодательства Республики Казахстан. Для определения группы лиц иностранного лица необходимо применять те же признаки, но с учетом требований соответствующего законодательства/регулирования.

Обращаем внимание на то, что признаки, содержащиеся в рассматриваемой статье, не дублируют в какой-либо степени признаки, на основании которых устанавливается аффилированность лиц. Соответственно, аффилированные лица не являются автоматически лицами, образующими одну группу лиц, и наоборот.

2. Как следует из п.п.) 1 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с другим лицом в силу наличия права распоряжения более чем 50% голосов от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) такого другого лица.

Следующие факторы имеют значение при определении группы лиц по данному признаку:

а. количество голосов, которыми лицо вправе распоряжаться, а именно более 50% от общего количества голосов. Применительно к юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством Республики Казахстан (далее - Казахстанское юридическое лицо), общее количество акций, долей участия или паев должно быть определено в зависимости от правил, применимых к соответствующей организационно-правовой форме Казахстанского юридического лица, а также его учредительных документов;

б. содержание прав по акциям (долям участия в уставном капитале, паям), а именно право голоса, соответствующее указанному количеству голосующих акций (размеру доли участия в уставном капитале, паев).

Как правило, количество голосов соответствует количеству акций (размеру долей участия в уставном капитале), в отношении которых имеется право распоряжения. Иными словами, по общему правилу, лицо имеет право распоряжения более чем 50% голосов, если оно имеет право распоряжения в отношении более чем 50% акций (долей участия в уставном капитале). Вместе с тем, для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку в каждом конкретном случае необходимо обращать внимание на следующее:

· в случае функционирования Казахстанского юридического лица в форме акционерного общества голосующими акциями являются размещенные простые акции, а также привилегированные акции, но лишь по вопросам, определенным в законодательстве Республики Казахстан. Однако, поскольку именно голосующие простые акции предоставляют право участвовать в управлении по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, в целях определения группы лиц по рассматриваемому признаку будет иметь значение право распоряжения более 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие простые акции.

В то же время проверка лишь реестра держателей ценных бумаг или выписки с лицевого счета может быть не достаточной для целей определения количества голосующих акций. При определенных условиях привилегированные акции могут стать голосующими по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, что может изменить баланс контроля в обществе. В этой связи, если имеются привилегированные акции, то рекомендуется проверить статус этих акций на предмет возможности голосования по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров;

· в случае функционирования Казахстанского юридического лица в форме товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, размер доли участника при голосовании на общем собрании участников определяет количество голосов, соответствующее его доле в уставном капитале, за исключением случаев, когда иной порядок определения предусмотрен законодательством Республики Казахстан (в частности, по вопросу выбора председательствующего и секретаря собрания) или уставом. В последнем случае, ввиду неоднозначности нормы закона, существует позиция, согласно которой уставом товарищества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен иной порядок определения количества голосов участника, вне зависимости от размера, принадлежащей ему доли.

Таким образом, для определения наличия права голоса, соответствующего более 50% долей участия, рекомендуется проверить устав товарищества с ограниченной ответственностью на предмет возможного «иного порядка определения голосов», в результате которого лицо может иметь право на долю в уставном капитале другого лица в размере более 50%, но при этом количество голосов будет менее 50% от общего числа голосов или наоборот.

При определении группы лиц по рассматриваемому признаку основание возникновения права распоряжения более 50% голосов значения не имеет. На практике наиболее часто встречающимся основанием является приобретение лицом акций акционерного общества или права на долю участия в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью. Право акционера (или участника) включает также право на участие в управлении обществом (или товариществом) путем голосования на общем собрании акционеров (или участников). Таким образом, право распоряжения определенным количеством голосов возникает из права на соответствующее количество акций (или размер доли участия в уставном капитале).

Право распоряжения голосами может также возникнуть на основании договора доверительного управления. В таком случае будут иметь значение пределы распоряжения, к примеру, акциями. В случае, если доверительный управляющий имеет право голосовать самостоятельно по своему усмотрению, хотя и в интересах учредителя (как выгодоприобретателя), и такое право голоса соответствуют более чем 50% голосов от общего количества голосов, то имеются основания полагать, что доверительный управляющий будет образовывать группу лиц вместе с акционерным обществом. В таком случае вопрос об отнесении учредителя доверительного управления будет требовать дополнительной оценки в зависимости от положений соответствующего договора доверительного управления.

3. Согласно признаку, указанному в п.п.) 2 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с субъектом рынка в случае, если лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа субъекта рынка.

Необходимо отметить, что действующее законодательство Республики Казахстан предусматривает возможность осуществления функций исполнительного органа юридического лица лишь физическим лицом. Юридическое лицо не может исполнять функции единоличного исполнительного органа Казахстанского юридического лица. Таким образом, лицом, осуществляющим функции исполнительного органа субъекта рынка - Казахстанского юридического лица, и на этом основании входящим с ним одну группу лиц, может быть только физическое лицо.

В отличие от Казахстана, в некоторых юрисдикциях допускается привлечение другого юридического лица для осуществления функций единоличного исполнительного органа (к примеру, управляющая компания) субъекта рынка (к примеру, Россия, Франция). Соответственно, при определении группы лиц иностранного лица необходимо принимать во внимание возможность, что не только физическое, но и юридическое лицо может осуществлять функции исполнительного органа другого юридического лица.

4. Согласно признаку, указанному в п.п.) 3 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с другим лицом в случае, если такое лицо на основании учредительных документов такого другого лица или заключенного с ним договора вправе давать данному лицу обязательные для исполнения указания.

Обращаем внимание на то, что ПК РК не определяет основания возникновения права давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания (кроме учредительных документов), а также не уточняет, что означает «обязательные для исполнения указания». В этой связи ниже предлагается возможная интерпретация рассматриваемого признака.

С точки зрения законодательства Республики Казахстан, рассматриваемый признак может быть усмотрен, к примеру, в ситуации с дочерней организацией. В соответствии с ГК РК (ст. 94), дочерней организацией признается «юридическое лицо, решения которого может определять другое юридическое лицо, на основании наличия преобладающей доли участия в уставном капитале либо заключенного между ними договора, либо иным образом». Понятие «преобладающая доля участия в уставном капитале» не определено в ГК РК. Можно предположить, что речь идет, прежде всего, о крупном участии (к примеру, праве на 10% и более голосующих акций в акционерных обществах, при наличии которого лицо приобретает статус крупного акционера). В таком случае, основная организация, являясь единственным (или крупным) участником (или акционером) субъекта рынка, имеет право принимать корпоративные решения на уровне высшего органа управления, которые будут обязательны для исполнения субъектом рынка.

Другим возможным подходом может быть то, что вне зависимости от формального статуса крупного акционера, лицо может, к примеру, обладать фактической возможностью блокировать решения, принимаемые высшим органом субъекта рынка. Это, в свою очередь, определяет решения, которые обязательны для исполнения субъектом рынка. При таком подходе в отдельных случаях способность блокировать решения также может давать лицу право давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания и, соответственно, образовывать с ним одну группу лиц. При этом значение имеют права, которые предоставляют однозначную возможность принятия решений единолично, оказывать решающее влияние на принимаемые решения, возможность преимущественно контролировать принимаемые решения, а также иные аналогичные права.

В ситуации, когда лицо получило право давать обязательные для исполнения субъектом рынка указания на основании договора, решающее значение будет иметь возможность лица давать указания субъекту рынка не по каким-либо отдельным вопросам (к примеру, связанным с проектом, в который вовлечены оба лица), а в целом (к примеру, по ведению всей предпринимательской деятельности), определению приоритетных, основных условий, направлений, видов предпринимательской деятельности, стратегии развития и иных вопросов, не относящихся к текущей операционной деятельности.

Таким образом, в зависимости от конкретных обстоятельств, лицом, образующим группу лиц с субъектом рынка по рассматриваемому признаку, может быть:

· единственный (крупный) участник (акционер) субъекта рынка; (в дополнение к п.п.) 1 п. 1 ст. 165 ПК РК);

· участник (акционер) субъекта рынка, член органа управления, обладающий правом блокировать решения, принимаемые соответствующим органом субъекта рынка;

· лицо, которое в силу какого-либо договора может давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания по широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственного блока вопросов; вопросов, сумма затрат на осуществление которых не превышает определенных пороговых значений и т. д.). Например, физическое лицо, которое принимает решения только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условия ведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.

5. При определении группы лиц по признаку, указанному в п.п.) 4 п. 1 ст. 165 ПК РК, необходимо принимать во внимание следующее:

а. Юридические лица могут составлять одну группу лиц, если более 50% состава их корпоративных органов представлено одними и теми же физическими лицами. В данном случае группу лиц будут составлять не сами физические лица, а юридические лица, в которых состав тех или иных корпоративных органов совпадает более чем на 50.%.

Значение имеет возможность влияния одних и тех же лиц на деятельность двух и более юридических лиц. Соответственно, при определении группы лиц по рассматриваемому признаку важно установить, что одни и те же лица назначены в какие-либо корпоративные органы юридических лиц, при этом не обязательно совпадение по типу органа. К примеру, если в компании А 50% состава совета директоров представлены лицами, которые образуют 50% состава исполнительного органа компании Б, то компании А и Б будут составлять одну группу лиц по рассматриваемому признаку.

Подобный подход видится обоснованным поскольку, как указывалось выше, основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (или влияния) одного лица над другим. Подобное влияние возможно также через назначение одних и тех же лиц в корпоративные органы, хотя и разного уровня.

б. Рассматриваемое положение перечисляет корпоративные органы, которые могут быть образованы в Казахстанских юридических лицах. Однако это может быть неприменимо в случае определения группы лиц между двумя и более иностранными юридическими лицами, поскольку подобных органов может просто не существовать.

В этой связи для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку (особенно в случае иностранных юридических лиц) значение будет иметь в большей степени функционал перечисленных корпоративных органов, нежели их официальное наименование. Так, если отталкиваться от функционала указанных корпоративных органов, то, по сути, речь идет о следующих органах:

· орган управления, принимающий решения по важным (чаще стратегическим) вопросам деятельности компании. В случае Казахстанского юридического лица это совет директоров (в акционерных обществах);

· исполнительный орган, ответственный за ежедневную деятельность и исполняющий решения всех других органов. В случае Казахстанского юридического лица это правление или иной коллегиальный исполнительный орган;

· орган, контролирующий деятельность исполнительного органа. В Казахстанском юридическом лице это наблюдательный совет (в товариществах с ограниченной ответственностью) либо же совет директоров (в акционерных обществах, поскольку создание наблюдательного совета там не предусмотрено).

Таким образом, в целях определения группы лиц между иностранными юридическими лицами по рассматриваемому признаку необходимо установить наличие аналогичного состава в корпоративных органах, соответствующих вышеуказанному функционалу (вне зависимости от их наименования).

6. Согласно п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать лицо к назначению или избранию в качестве единоличного исполнительного органа субъекта рынка.

Как правило, такая возможность имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, в акционерном соглашении). При этом размер доли участия (количество акций), которыми обладает тот или иной участник (акционер), может не иметь решающего значения. В большинстве случаев все будет зависеть от положений соглашения или иного документа, в котором закреплена такая возможность номинирования.

7. Согласно п.п.) 6 п. 1 ст. 165 лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать к избранию более 50% состава коллегиального исполнительного органа, совета директоров или наблюдательного совета субъекта рынка.

По аналогии с признаком, указанным в п.п.) 5 п. 1 ст. 165 ПК РК, рассмотренным выше, такая возможность, как правило, имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, учредительном договоре, акционерном соглашении). Однако, в отличие от вышеуказанного признака, в данном случае размер доли участия (количество акций), которой обладает тот или иной участник (акционер), будет, скорее всего, иметь решающее значение.

Так, к примеру, если в компании А имеется три акционера, крупный акционер, обладающий более 50% голосующих акций, будет, как правило, иметь право номинирования большей части состава как совета директоров (к примеру, 2 из 3 минимальных), так коллегиального исполнительного органа.

Касательно вида коллегиального органа, как указывалось в комментарии к п.п.) 4 п. 1 ст. 165 ПК РК, при определении группы лиц иностранного юридического лица по рассматриваемому признаку значение будет иметь функционал, а не наименование корпоративного органа.

8. При определении группы лиц по признаку родственных связей по п.п.) 7 п. 1 ст. 165 ПК РК необходимо принимать во внимание, что в рамках указанного подпункта дан исчерпывающий и четкий перечень родственных связей, на основании которых лица входят в одну группу лиц, т. е. только супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. Соответственно, если положения законодательства, применимого к субъекту рынка, устанавливают иной круг близких родственников, будет применим рассматриваемый подпункт. Иными словами, для целей определения группы лиц по данном основанию учитываются родственники, прямо упомянутые в данном положении.

9. В соответствии с п.п.) 8 п. 1 ст. 165 ПК РК признаются группой лиц лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку.

Данный признак можно условно назвать «собирательным», поскольку на его основании определяются все «слои» группы лиц, начиная от «первичной» группы лиц, сформированной по любому из вышеуказанных признаков.

К примеру, после того, как будет определена группа лиц субъекта рынка по каждому из указанных признаков, необходимо будет определить последующие «слои» группы лиц, применяя все те же признаки. В результате, в группу лиц субъекта рынка могут также входить лица, которые имеют лишь опосредованный (т. е. косвенный) контроль/влияние по отношению к субъекту рынка.

10. Признак, указанный в п.п.) 9 п. 1 ст. 165 ПК РК, аналогичен признаку, указанному в п.п.) 8 п. 1 комментируемой статьи ПК РК, за исключением того, что для определения последующих «слоев» группы лиц значение будет иметь наличие права у определенных лиц, в силу совместного участия в субъекте рынка или на ином указанном основании, распоряжаться более чем 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка. Иными словами, по данному признаку одну группу лиц будут образовывать:

а. лица, которые уже входят в одну группу лиц друг с другом по какому-либо из вышеуказанных оснований, и

б. субъект рынка, более 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) которого принадлежат лицам, указанным в пункте (а), в силу своего совместного участия или по иным основаниям, указанным в рассматриваемом положении (т. е. по сути, совместно контролируемый субъект рынка).

Глава II. МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности

1. Монополистической деятельностью является деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

2. К монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся:

1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;

2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;

3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

1. Под монополистической деятельностью понимаются действия субъектов рынка по контролю соответствующего товарного рынка. К таким действиям, в том числе, относится оказание значительного влияния на общие условия обращения товара на рынке. Общими условиями обращения товара могут быть, например, установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и др.

Исходя из приведенного определения, при определении монополистической деятельности необходимо исходить из возможности субъекта контролировать и/или влиять на рынок или обладать значительной экономической властью. Влияние на рынке, такое как, к примеру, экономическая концепция, означает способность устанавливать цены выше предельных затрат (маржинальных), то есть независимо от влияния спроса и предложения или, иными словами, от поставщиков и потребителей[20].

2. В соответствии с п. 4 ст. 26 Конституции Республики Казахстан монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом. Иными словами, законодательством допускается монополистическая деятельность за исключением некоторых видов. Например, деятельность естественных монополий, которая может быть отнесена к монополистической деятельности, в Казахстане регулируется законодательно, в том числе через утверждение тарифов на их услуги.

К ограниченным антимонопольным законодательством Республики Казахстан видам монополистической деятельности отнесены:

1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка (см. комментарии к ст. 169 ПК РК);

2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка (см. комментарии к ст. 170 ПК РК);

3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением (см. комментарии к ст. 174 ПК РК).

Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий

1. Антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке) или потенциальными конкурентами, являются горизонтальными.

Конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.

Потенциальным конкурентом признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.

2. Антиконкурентные соглашения между неконкурирующими субъектами рынка, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (поставщиком), являются вертикальными.

1. Комментируемая статья раскрывает виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий, к которым относит горизонтальные и вертикальные, а также дает определение понятий «конкурент» и «потенциальный конкурент».

2. Под «конкурентами» в первом абзаце п. 1 ст. 168 ПК РК законодатель определяет субъектов рынка, осуществляющих продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке. Далее во втором абзаце этого пункта понятие «конкурент» определяется через определение субъекта рынка, находящегося в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка. На практике это определение приводит к неправильным выводам о том, что конкурентами субъекта рынка (в частности, доминанта) не могут быть субъекты рынка, которые занимают незначительные доли на соответствующем рынке, так как они находятся не в состоянии состязательности[21]. Здесь необходимо отметить, что это состояние состязательности рынка во втором абзаце п. 1 комментируемой статьи понимается через факт наличия производства и (или) реализации субъектами на соответствующем товарном рынке аналогичного либо взаимозаменяемого товара. Таким образом, законодатель однозначно определяет конкурента как субъекта рынка, осуществляющего производство и (или) продажу одинакового товара на одном рынке. Надо также отметить, что, в отличие от Закона о конкуренции, ПК РК к горизонтальным соглашениям или согласованным действиям также относит соглашения / согласованные действия между приобретателями товаров на одном товарном рынке.

3. В третьем абзаце п. 1 комментируемой статьи дается определение «потенциального конкурента», под которым признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке. Необходимо отметить, что ни в Разделе 4, ни в других разделах ПК РК данный термин (определение) в такой формулировке не используется.

Вместе с тем в п. 2 ст. 168 ПК РК используется понятие «потенциальный продавец (поставщик)», что дает основание под последним понимать именно потенциального конкурента. Кроме того, можно отметить, что до 1 января 2016 г. в редакции закона «О конкуренции» 2008 г. под «горизонтальными соглашениями» и «согласованными действиями» понимались соглашения конкурентов, а также потенциальных конкурентов. В Обзоре ОЭСР было представлено критическое отношение к использованию понятия «потенциальные конкуренты» как слишком широкой категории, теоретически позволяющей признать таковыми любых субъектов рынка[22].

4. Горизонтальные соглашения в теории конкурентного права представляют собой соглашения между конкурентами, в то время как вертикальные соглашения являются соглашениями между субъектами, не находящимися в состоянии конкуренции, один из которых продает товар, а второй - является его приобретателем. Подобным образом были определены горизонтальные и вертикальные соглашения и в ПК РК.

Исходя из определений, изложенных в п. 1 и п. 2 ст. 168 ПК РК, стороны вертикального соглашения не конкурируют между собой, занимая различное положение на товарном рынке, тогда как стороны горизонтального соглашения - конкурируют.

При этом стороны и вертикального и горизонтального соглашения являются участниками одного и того же товарного рынка. В то же время стороны вертикального соглашения, не конкурируя друг с другом в отношении предмета соглашения, могут быть конкурентами на другом товарном рынке либо на том же товарном рынке, но не в связи с предметом данного соглашения.

Примером конкурирования сторон вертикального соглашения на разных рынках может быть случай, когда субъект А заключает договор купли-продажи с субъектом Б о реализации ему оптом ГСМ (это рынок оптовой реализации ГСМ, где они не являются конкурентами). В то же время оба субъекта могут быть конкурентами на рынке розничной реализации ГСМ, если и субъект А, и субъект Б реализуют на этом рынке ГСМ в розницу.

Примером конкуренции двух субъектов рынка на том же товарном рынке, но не в связи с предметом вертикального соглашения, может быть следующий случай. Допустим, субъекты В и С являются участниками и конкурентами на рынке перевозки зерна. Субъект В заключает договор о субподряде с субъектом С (о перевозке определенной партии зерна). Это будет вертикальным соглашением, поскольку в отношении, регулируемом этим соглашением, стороны соглашения не конкурируют друг с другом.

При этом в указанных выше примерах в случае включения сторонами вертикальных соглашений каких-либо условий, которые ограничивают конкуренцию и не являются связанными с предметом этих соглашений, такие условия могут быть квалифицированы как заключение горизонтального соглашения.

5. Остановимся кратко на рассмотрении сути горизонтальных соглашений. Соглашения между конкурентами, ограничивающие возможность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязательств, принимают характер антиконкурентных горизонтальных соглашений. Но вместе с тем не все соглашения между конкурентами ограничивают конкуренцию.

Многие виды совместной деятельности положительно сказываются на состоянии конкуренции: они могут стимулировать факторы эффективности, снижать риск, создавать новые виды продукции или методы ее распределения (дистрибуции), повышать качество информационных потоков и, таким образом, формировать конкурентный характер функционирования рынка. Конкуренты могут совместно инвестировать средства в строительство нового предприятия, коммуникационные сети или объекты совместной инфраструктуры, которые ни один из них не смог бы построить самостоятельно. Также они могут сообща осуществлять исследования и разработки, дорогостоящие для одной компании, совместно закупать сырье и материалы и, таким образом, снижать издержки. С другой стороны, горизонтальные соглашения между конкурентами могут устранять конкуренцию, сокращая объемы выпуска продукции и поднимая цены. Встречаются случаи, когда горизонтальные соглашения могут в каких-то аспектах стимулировать конкуренцию, одновременно в целом слишком ограничивая ее[23].

6. Также необходимо различать и отделять вертикальные соглашения от антиконкурентных вертикальных соглашений. Вертикальное межфирменное взаимодействие, которое может осуществляться в виде вертикальной интеграции или вертикальных соглашений (вертикальных договорных ограничений), является одним из направлений деятельности компаний, позволяющих повысить эффективность их функционирования на рынке[24].

Наиболее распространенная форма вертикальных соглашений - отношения между предприятиями, находящимися на разных уровнях производства или реализации товара. Эти соглашения могут быть оформленными или неоформленными. Фирмы могут по своему выбору заключать детальные письменные контракты, а могут просто полагаться на устные договоренности или устоявшуюся практику, о которой известно участникам.

Оценка вертикальных соглашений в конкурентном праве является одной из наиболее сложных задач. В праве США только в 2007 г. окончательно сформировался подход о том, что любые вертикальные соглашения должны оцениваться только с применением «правила разумности» (rule of reason) Как отмечают эксперты, «трудность в оценке вертикального соглашения состоит в том, чтобы отделить ограничения, налагаемые соглашением на рыночное поведение его участника, от ограничений конкуренции на товарном рынке, которые могут возникнуть в результате реализации соглашения»[25].

Вместе с тем несмотря на то, что в ПК РК выделяются два вида антиконкурентных договоров, на деле каких-либо различий в их правовом регулировании законодательство не предусматривает. Так, предупреждение, выявление и пресечение таких договоров регулируются одинаковым способом и за их совершение предусмотрены одинаковые санкции.

Статья 169. Антиконкурентные соглашения

1. Признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).

Положения подпункта 2) части первой настоящего пункта распространяются, в том числе, на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц.

2. Запрещаются вертикальные соглашения между субъектами рынка, если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя (заказчика) максимальную цену перепродажи товара;

2) таким соглашением предусмотрено обязательство покупателя (заказчика) не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца. Такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя;

3) таким соглашением предусмотрено обязательство продавца не продавать товар субъекту рынка, который является конкурентом покупателя (заказчика).

3. Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся:

1) установления или поддержания дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка, в том числе установления согласованных условий приобретения и (или) реализации товаров;

2) экономически, технологически и иным образом необоснованного установления субъектами рынка различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) необоснованного ограничения или прекращения реализации товаров;

4) заключения договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и иного имущества, имущественных или неимущественных прав);

5) ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей.

Запреты, установленные частью первой настоящего пункта, не распространяются на вертикальные соглашения, если доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает двадцати процентов, за исключением вертикальных соглашений при организации и проведении закупок товаров и торгов либо соглашений, являющихся договорами государственно-частного партнерства, в том числе договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).

4. Антиконкурентные соглашения могут быть заключены (достигнуты) в письменной и (или) устной форме.

5. Согласование действий субъектов рынка третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких субъектов рынка и не осуществляющим деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий субъектов рынка, признается координацией экономической деятельности. Запрещается координация экономической деятельности субъектов рынка, способная привести, приводящая или приведшая к последствиям, перечисленным в пунктах 1-3 настоящей статьи.

6. Запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов рынка в отношении другого субъекта рынка установлен контроль, а также если такие субъекты рынка находятся под контролем одного лица.

Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица;

3) получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка или давать данным субъектам рынка обязательные для исполнения указания в соответствии с договором государственно-частного партнерства, комплексной предпринимательской лицензией (франчайзинг), лицензионным договором или иным соглашением между правообладателем (лицом, уполномоченным правообладателем) и субъектами рынка об организации продажи товара под товарным знаком или иным средством индивидуализации правообладателя.

7. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции.

8. Соглашения, предусмотренные настоящей статьей, за исключением указанных в пункте 1 настоящей статьи, признаются допустимыми, если они не накладывают на субъектов рынка ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения целей этих соглашений, и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, и если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:

1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;

2) получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.

1. Комментируя названную статью, целесообразно начать не с конкретных видов антиконкурентных соглашений, а с самого понятия «соглашения». Так, до Закона об изменениях 2016 г. определение «антиконкурентного соглашения» было закреплено в п. 4 ст. 169 ПК РК. Это важно в связи с тем, что любое запрещенное соглашение, прежде всего, должно подпадать под общие критерии соглашения в категориях антимонопольного законодательства, в том числе и для того, чтобы можно было провести четкое разграничение между ст. 169 и ст. 170 ПК РК, устанавливающей запреты в отношении согласованных действий.

В соответствии с п. 4 ст. 169 ПК РК антиконкурентные соглашения могут быть заключены (достигнуты) в письменной и (или) устной форме. Это свидетельствует о том, что «соглашение» для целей антимонопольного регулирования понимается шире, чем «гражданско-правовой договор». Так, согласно ст. 378 ГК РК, под «договором» понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Сопоставляя понятия «соглашения» в антимонопольном законодательстве и «договора» в гражданском праве, можно сразу отметить, что антиконкурентное соглашение может иметь место вне зависимости от того, заключено ли такое соглашение по правилам, установленным гражданским законодательством (например, антиконкурентное соглашение может быть заключено в устной форме, даже если гражданское законодательство требует обязательной письменной формы договора). Более того, антиконкурентное соглашение может содержаться не в едином документе, а в нескольких, или частично может быть выражено в письменной форме, а частично - в устной (например, когда письменный договор сопровождается устными договоренностями сторон). Таким образом, закон не предъявляет специальных требований к самой форме антиконкурентного соглашения. Такое соглашение может быть выражено в договоре, а может носить характер неформальной договоренности или понятийного соглашения, в том числе и устного.

В этой связи можно утверждать, что по смыслу антимонопольного законодательства, соглашение представляет собой любую договоренность, т. е. выражение взаимной воли сторон на достижение определенного результата. Если этот результат носит антиконкурентный характер, например, если субъекты рынка договорились о повышении цены на свои товары, такое соглашение может подпадать под запреты ст. 169 ПК РК. Общественная опасность антиконкурентного соглашения связана с тем, что участники такого соглашения фактически отказываются от самостоятельного индивидуального поведения на рынке и придерживаются единой модели поведения, которая взаимовыгодна для участников соглашения, но пагубна для состояния самой конкуренции.

Однако подобный подход к определению «соглашения» для целей антимонопольного законодательства на практике может привести к тому, что разграничение «соглашений» и «согласованных действий» будет затруднительным, особенно когда речь идет об устных соглашениях.

Для сравнения, ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза, устанавливающая основы антимонопольного регулирования на территории ЕС, содержит понятие «согласованных действий». При этом давая толкование соответствующей норме, правоприменительные органы ЕС не раз указывали, что, по большому счету, согласованные действия по своему существу близки к соглашениям, но не имеют такой формализации. Более того, согласованные действия и соглашения могут составлять одно сложное нарушение. Так, например, в деле Comissionv. Anic Европейская комиссия (антимонопольный орган ЕС) указала: «Сопоставление определений соглашения и согласованных действий в смысле ст. 85(1) [Римского] Договора свидетельствует о том, что с субъективной точки зрения они оба направлены на пресечение сговора, имеющего одинаковую природу, и различаются только по силе своей интенсивности и форме выражения»[26].

Таким образом, даже выделяя отдельно согласованные действия, европейский законодатель признает, что сущность и природа согласованных действий и соглашений крайне похожи.

Следует отметить, в практике антимонопольного органа дела о согласованных действиях встречаются чаще, чем дела об антиконкурентных соглашениях. Это обусловлено, в первую очередь, тем, что в ходе правоприменительной практики стандарт доказывания по согласованным действиям формируется на более низком уровне, чем стандарт доказывания соглашений, в рамках которого так или иначе необходимо установить факт достижения договоренности (т. е. прямого контакта между участниками соглашения). Согласованные действия, в свою очередь, могут быть доказаны через их объективированный результат.

2. В целом, еще до принятия ПК РК, нормы законодательства об антиконкурентных соглашениях за последние годы претерпели существенные изменения, которые впоследствии отразились и в соответствующих положениях ПК РК. Речь, в частности, идет о том, что изначально, до 2013 г., Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции» в принципе не предполагал деления антиконкурентных соглашений на отдельные виды, для каждого из которых установлен особый правовой режим. Ст. 10 Закона о конкуренции содержала общий запрет на соглашения, которые приводят к ограничению конкуренции.

Только после поправок, внесенных в Закон о конкуренции 6 марта 2013 г., все антиконкурентные соглашения были разделены на три вида: (i) запрещенные горизонтальные соглашения, предусмотренные п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции; (ii) запрещенные вертикальные соглашения, предусмотренные п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции; (iii) иные антиконкурентные соглашения, не подпадающие под признаки соглашений, предусмотренных п. 1 и п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции. Помимо этого, нормы об антиконкурентных соглашениях в Законе о конкуренции также устанавливали запрет на координацию экономической деятельности.

Впоследствии, поправками от 5 мая 2015 г. положения Закона о конкуренции относительно антиконкурентных соглашений были дополнены закреплением понятия «картеля» как наиболее опасного вида антиконкурентных соглашений и согласованных действий, при выявлении которого не требуется доказывать факт ограничения конкуренции. Так, в частности, в Законе о конкуренции было указано, что под картелем (или антиконкурентными горизонтальными соглашениями и согласованными действиями) понимаются антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами либо потенциальными конкурентами на одном товарном рынке, которые прямо указаны в п. 1 ст. 10 и п. 1 ст. 11 Закона о конкуренции. Также были дополнены разновидности запрещенных соглашений в зависимости от того, на достижение какого результата они были направлены. Так, помимо ценовых сговоров на торгах, к запрещенным антиконкурентным горизонтальным соглашениям поправками были отнесены и соглашения, направленные на искажение результатов торгов, в том числе посредством раздела лотов.

Следующий значимый этап реформирования данных норм был связан именно с принятием ПК РК. Сам ПК РК воспринял сформированную ранее структуру деления антиконкурентных соглашений на три вида, однако в нем появились новые, а также были уточнены ранее действующие нормы, которые должны оказать положительное влияние на развитие правоприменительной практики.

Таким образом, на сегодняшний день ст. 169 ПК РК выделяет три вида запрещенных антиконкурентных соглашений:

(1) картели (антиконкурентные горизонтальные соглашения, находящиеся под безусловным или абсолютным запретом);

(2) вертикальные соглашения;

(3) иные соглашения, ограничивающие конкуренцию.

Как и прежде, помимо данных видов антиконкурентных соглашений, ПК РК также устанавливает запрет на координацию экономической деятельности.

Рис. 2.1 Понятие картеля[27]

При этом следует иметь в виду, что антиконкурентные соглашения между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке) или потенциальными конкурентами, являются горизонтальными.

Так, конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.

Законодатель Законом РК от 3 января 2022 г. № 101-VII внес изменения в ст. 168 ПК РК, дополнив ее понятием «потенциальный конкурент», установив, что под этим термином понимается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.

Из вышеуказанных норм материального права следует, что картельное соглашение может быть достигнуто (заключено) и преследоваться по закону только в том случае, если оно заключено между субъектами рынка, которые являются по отношению друг к другу конкурентами, или с субъектом рынка, который имеет возможность производить и (или) реализовать товар аналогичный или взаимозаменяемый с товаром конкурента.

Ст. 167, 168, 169 ПК РК включены в Раздел 4 ПК РК и распространяются на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы.

Особенность картельного соглашения состоит в том, что оно является абсолютно запрещенным, поскольку презюмируется, что такое соглашение в любом случае является опасным для состояния конкуренции. Именно поэтому запреты, установленные ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, относятся к числу т. н. запретов per se. То есть соглашения, подпадающие под признаки ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, запрещены сами по себе, так как пререзюмируются, что сами эти действия имеют негативное влияние на конкуренцию. В этой связи антимонопольный орган при расследовании подобных нарушений не обязан дополнительно устанавливать признаки ограничения конкуренции, а может ограничиться лишь фактом самого достижения антиконкурентного соглашения.

В определенных случаях (злоупотребление доминирующим положением (ст. 174 ПК РК), антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка (ст. 170 ПК РК), иные виды антиконкурентных соглашений (п. 3 ст. 169 ПК РК) перед проведением расследований необходимо установить занимаемые доли рынка, то есть провести анализ состояния конкуренции на товарных рынках, как указано в п. 2 ст. 218 ПК РК.

Данное требование не распространяется на ситуации, когда антимонопольный орган проводит расследование по признакам горизонтальных (картельных) (п. 1 ст. 169 ПК РК) и вертикальных соглашений (п. 2 ст. 169 ПК РК) (подробнее см. далее в комментариях к ст. 196 ПК РК).

В то же время для проведения (начала) расследования для каждого из конкретных составов нарушения необходимо установить специальные признаки, в том числе выяснить, являются ли указанные в проекте заключения субъекты рынка конкурентами или потенциальными субъектами рынка.

3. В настоящий момент в соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК к картелям относятся горизонтальные соглашения следующего характера:

(1) Ценовой картель, т. е. соглашение, направленное на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Опасность такого соглашения состоит в том, что оно, вынуждая субъектов рынка отказываться от самостоятельного поведения, может привести к искусственному завышению цены, отказу участников рынка от самостоятельного поведения. Одним из примеров такого соглашения может служить согласование максимальных отпускных цен производителями соответствующего товара в рамках собраний и встреч.

(2) Сговор на торгах, т. е. соглашение, направленное на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, искажение результатов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.

Как правило, сговоры на торгах проявляются в том, что участники торгов заранее договариваются об определенном поведении для искусственного создания того или иного результата торгов. Зачастую такие сговоры могут быть выявлены, когда несколько участников, будучи формально независимыми, проводят встречи или используют средства связи и коммуникации для согласования, а также осуществляют иные действия, дающие основание полагать, что участники торгов действовали по заранее определенному плану.

Антимонопольным органом была создана информационная система «Өрмек» на платформе «Единого окна закупок» НПП «Атамекен», позволяющая выявлять признаки картельного сговора на торгах.

Особенностью аналитической системы «Өрмек» является анализ поведения и установление косвенных связей между участниками торгов с автоматическим оповещением о возможных признаках сговора на торгах. Поле действия системы охватывает госзакупки, начиная с 2019 г.

К примеру, с помощью системы выявлено, что в 2019 г. в конкурсах по семи закупкам на ремонт автомобильных дорог, заказчиками которых являются местные исполнительные органы, две компании совместно принимали участие и поочередно побеждали практически без снижения цены, создавая друг другу мнимую конкуренцию. Экономия на закупках составила 0,010%. Признаки картельного сговора также подтверждаются обстоятельствами, что эти предприятия выступили друг для друга подрядчиками и субподрядчиками по исполнению договоров государственных закупок[28].

(3) Сговор о разделе рынка (по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей).

Такой картель может иметь место в случае, если субъекты рынка согласовывают квоты на определенные объемы производства товаров либо распределяют между собой покупателей, в результате чего покупатели утрачивают возможность свободного выбора поставщика, а также в иных случаях, когда договоренность касается раздела рынка по тем или иным критериям. Как и в предыдущих случаях, такие договоренности лишают субъектов рынка возможности действовать самостоятельно.

Наиболее очевидным и опасным раздел рынка является тогда, когда рыночная доля участников соглашения довольно велика. В таком случае антиконкурентное поведение субъектов способно оказать влияние на весь рынок, в то время как негативный эффект на весь рынок от соглашения небольших компаний о распределении своих продаж может быть неочевидным.

В практике антимонопольного органа встречались дела, связанные с разделом товарного рынка между конкурентами. Так, одним из ярчайших примеров является дело о соглашении о разделе рынка ингибитора солеотложения[29].

Антимонопольным органом в отношении ТОО «СТОФАРМ», ТОО «Казахская фармацевтическая компания «МЕДСЕРВИС ПЛЮС» и ТОО «Фармацевтическая компания «Ромат» проведено расследование по факту заключения антиконкурентных горизонтальных соглашений (картель) в части раздела товарного рынка оказания услуг централизованного хранения и доставки лекарственных средств и изделий медицинского назначения по территориальному принципу, объему продажи и составу продавцов.

Установлено, что на протяжении трех лет (2011-2013 гг.) ТОО «СК-Фармация» закуп услуг хранения и транспортировки лекарственных средств и изделий медицинского назначения осуществляло из одного источника у ТОО «СТОФАРМ», которое в свою очередь привлекало в субподряд две компании — ТОО «КФК «МП» и ТОО «ФК «Ромат».

При этом оказывая аналогичный вид услуг, ТОО «СТОФАРМ», ТОО «КФК «МП» и ТОО «ФК «Ромат» являлись конкурентами по отношению друг к другу. В то же время в тендере принимало участие только ТОО «СТОФАРМ», которое в свою очередь по предварительной договоренности гарантировало ТОО «КФК «МП» и ТОО «ФК «Ромат» предоставление в субподряд равный объем (не более 1/3) оказания услуг при условии, если они не будут создавать потенциальную конкуренцию в закупках.

Судами указанные субъекты рынка признаны виновными в правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, и подвергнуты наложению административных взысканий:

- для ТОО «КФК «МП» штраф составил 114 921 945 тенге, монопольный доход 208 203 487,37 тенге;

- ТОО «СТОФАРМ» сумма штрафа 93 524 989,26 тенге, монопольный доход 2 366 765,7 тенге;

- ТОО «ФК «Ромат» штраф составил 75 748 285 тенге[30].

(4) Создание дефицита, т. е. сокращение или прекращение производства.

Как правило, создание дефицита выгодно продавцам товара, поскольку дефицит приводит к повышению цен. В практике антимонопольного органа на данный момент отсутствуют дела, связанные с таким видом соглашения. Однако такие дела нередко встречаются в практике зарубежных государств.

В качестве примера можно привести дело ФАС России о т. н. «минтаевом картеле», т. е. картеле добытчиков и продавцов рыбы минтай, которые с целью удержания и повышения цен на минтай искусственно сократили объемы его добычи и реализации. В рамках данного картеля принимались решения об установлении и поддержании цен на минтай, а также о сокращении производства данной продукции и объемов ее реализации. Для координации деятельности «минтаевого картеля» его участниками была создана специальная Ассоциация[31].

(5) Бойкот, т. е. отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

Природа соглашений, которые направлены на отказ от заключения договоров с отдельными субъектами рынка, представляется довольно сложной. С экономической точки зрения, такие соглашения, как правило, заключаются не между конкурентами, взаимный интерес которых к ограничению круга покупателей своей продукции маловероятен, а между производителем продукции и перепродавцами его продукции (дистрибьюторами, дилерами). В этой связи на практике может возникнуть вопрос о том, как разграничить горизонтальные соглашения, подпадающие под действие ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, от соглашений, которые являются вертикальными, но приводят к последствиям, предусмотренным ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК. Представляется, что горизонтальным такое соглашение будет в том случае, если оно заключено между производителем и перепродавцом его продукции (дистрибьютором, дилером), который одновременно производит взаимозаменяемый товар, т. е. фактически участвует в конкуренции с производителем.

Поскольку результатом картельных соглашений, как правило, является искусственное повышение цен, снижение стимулов к качественному развитию производства, к повышению его эффективности и затруднение доступа на рынок, такие соглашения, как было указано выше, абсолютно запрещены вне зависимости от реального наступления неблагоприятных последствий для конкуренции. Такие соглашения не подпадают под большинство исключений, предусмотренных законодательством[32] и дающих возможность признать соглашение допустимым, даже если оно отвечает признакам антиконкурентного соглашения.

4. В отличие от горизонтальных соглашений, вертикальные соглашения заключаются между неконкурирующими участниками рынка, один из которых предоставляет товар (фактически является его продавцом), а второй - его приобретает. Типичным примером вертикальных отношений являются дистрибьюторские договоры, в рамках которых производитель товара продает его своему дистрибьютору для дальнейшей перепродажи. Вертикальными будут и договоры, заключаемые производителем непосредственно с розничным продавцом (например, договоры между производителями и торговыми сетями). Таким образом, вертикальные соглашения заключаются между субъектами рынка, которые находятся на разных уровнях технологической цепочки создания и реализации товара.

Традиционно антимонопольное регулирование предусматривает для вертикальных соглашений более мягкий правовой режим, чем для горизонтальных, поскольку презюмируется, что они менее опасны для состояния конкуренции, чем соглашения между конкурентами[33]. Более того, сами по себе вертикальные соглашения могут представлять угрозу для конкуренции, как правило, только в том случае, если их участники обладают значительной рыночной долей и рыночной властью, поскольку в этом случае их взаимоотношения с большей вероятностью могут оказать воздействие на весь рынок в целом.

Именно поэтому запреты в отношении вертикальных соглашений, предусмотренные п. 2 ст. 169 ПК РК, носят менее строгий характер и предусматривают значительное число исключений.

В то же время следует заметить, что запреты п. 2 ст. 169 ПК РК сконструированы фактически по форме запретов per se, т. е. такие соглашения запрещены сами по себе. С другой стороны, наличие п. 8 ст. 169 ПК РК, которая устанавливает критерии допустимости соглашений и распространяется на любые соглашения, кроме картельных, указывает на то, что к вертикальным соглашениям применяется правило разумного подхода (в иностранном антимонопольном регулировании именуемое rule of reason), позволяющее обосновать допустимость антиконкурентного соглашения наличием положительных эффектов для рынка.

Как указано в п. 2 ст. 218, до проведения расследования антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка, однако данное требование не относится при проведении расследований по п. 2 ст. 169 ПК РК.

Согласно п. 2 ст. 169 ПК РК к запрещенным вертикальным соглашениям относятся:

(1) Соглашения об установлении цены перепродажи товара, за исключением соглашений, на основании которых продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи (таким образом, установление фиксированной цены перепродажи или минимальной цены перепродажи подпадает под соответствующий запрет).

Следует отметить, что такие условия не всегда могут быть прямо предусмотрены в самом соглашении (не будем забывать о том, что вертикальное соглашение также может быть устным). Фиксированием цены, например, может быть признано и установление производителем рекомендованной цены одновременно с установлением санкций за несоблюдение таких рекомендаций.

В случае с установлением максимальной цены также необходимо учитывать, что не всякая формально определенная максимальная цена может считаться допустимой. Так, например, если цена перепродажи определена как максимальная, но в реальности она является единственно приемлемой для покупателя с учетом нормы его расходов и прибыли, то такая цена может быть воспринята антимонопольным органом как фиксированная и, соответственно, подпадающая под запрет п.п.) 1 п. 2 ст. 169 ПК РК.

(2) Соглашения, обязывающие покупателя не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца (в международной практике называемые downstream exclusivity).

Такое соглашение фактически направлено на ограничение межбрендовой конкуренции, поскольку дистрибьютор лишается возможности продвигать товары конкурирующего бренда. Если представить ситуацию, при которой рыночные доли продавца и дистрибьютора являются существенными (например, каждый из них занимает доминирующее положение на рынке), то такое соглашение в принципе может привести к вытеснению иных продавцов с рынка в силу потери ими соответствующего канала продвижения своей продукции.

(3) Соглашения, обязывающие продавца не продавать товар субъекту рынка, являющемуся конкурентом покупателя (т. н. upstream vertical restraint).

Речь опять-таки идет об отказе от работы с определенными субъектами рынка, однако в данном случае отказаться от этого будет вынужден продавец (производитель) товара. Фактически, такой режим обеспечивает эксклюзивность покупателя как единственного субъекта, реализующего товар соответствующего производителя. Посредством таких соглашений продавец и покупатель формируют единственный канал дистрибуции товара на рынок, в результате чего фактически ограничивается внутрибрендовая конкуренция.

Примером является антимонопольное расследование в отношении соглашения между АО «НК «КазМунайГаз» (точнее, между ТОО «RefineryCompanyRT», которое фактически принадлежит АО «КазМунайГаз») и ТОО «Гелиос», в соответствии с которым АО «КазМунайГаз» обязалось продавать 100% объема сжиженного углеводородного газа ТОО «Гелиос»[34]. Таким образом, ТОО «Гелиос» фактически стало единственным покупателем и, в ходе дальнейшей перепродажи, пользовалось полученными необоснованными преимуществами в целях повышения цены. Антимонопольный орган признал данное соглашение антиконкурентным, поскольку оно приводит к установлению и поддержанию цен, разделу рынка, необоснованному отказу в заключении договоров и ограничению доступа на рынок.

Следует отметить, что вопрос о негативном эффекте соглашений, предусмотренных п.п.) 3 п. 2 ст. 169 ПК РК, является весьма неоднозначным, в связи с чем вызывает сомнение обоснованность включения таких соглашений в число запретов п. 2 ст. 169 ПК РК.

В то же время, запреты в отношении вертикальных соглашений в п. 2 ст. 169 ПК РК фактически установлены в качестве запретов per se, как было указано выше, и не предполагают никаких исключений, связанных, например, с рыночной долей участников соглашения. Однако мировая практика все же идет по пути более либеральной оценки вертикальных соглашений на основании т. н. «правила разумного подхода» (rule of reason), которое предполагает более глубокое исследование поведения субъектов рынка с тем, чтобы максимально учесть соотношение негативных и позитивных эффектов от того или иного соглашения. В этой связи, представляется, что основным инструментом для применения правила разумного подхода может стать п. 8 ст. 169 ПК РК, устанавливающий критерии допустимости соглашений.

Одновременно с этим следует отметить, что такого рода соглашения могут иметь и положительные эффекты, которые нивелируют отрицательные последствия для конкуренции. Так, например, представляется, что продавец может обосновать свои действия и допустимость соглашения тем, что такой способ дистрибуции через единственного дистрибьютора позволяет снижать издержки, увеличивать объемы продаж, оптимизировать количество складских остатков, использовать налаженную дистрибьюторскую сеть, оптимизировать процессы логистики, обеспечивать планирование производства и проч.

5. В соответствии с п. 3 ст. 169 ПК РК, к данной группе соглашений относятся любые соглашения, как горизонтальные, так и вертикальные, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Таким образом, запреты, установленные данной нормой, не являются запретами per se, и антимонопольному органу необходимо в каждом случае устанавливать и доказывать ограничение конкуренции в результате совершения таких соглашений.

Это обусловлено тем, что такие соглашения могут не оказывать существенного негативного эффекта и в нормальной ситуации могут быть обусловлены какими-либо объективными факторами, наличие которых должно учитываться при оценке таких соглашений. Например, установление различных цен на один и тот же товар для разных покупателей может быть обусловлено тем, что часть покупателей приобретает товар для использования в личных некоммерческих целях. В такой ситуации едва ли можно говорить о том, что такое соглашение ограничивает конкуренцию.

Следует отметить, что п. 3 ст. 169 ПК РК, в отличие от п. 1 и п. 2 ст. 169 ПК РК, предусматривает открытый перечень антиконкурентных соглашений. Это означает, что в самой норме перечислены лишь некоторые из возможных видов антиконкурентных соглашений, однако на практике любые соглашения, если они ограничивают конкуренцию, могут подпадать под действие этой нормы.

Оценивая подобные соглашения (например, создающие дискриминационные условия, устанавливающие различные цены на один и тот же товар, направленные на навязывание условий договора и проч.), антимонопольный орган должен установить, приводят ли такие соглашения к ограничению конкуренции, например, к сокращению числа субъектов рынка, возможности определенных субъектов рынка оказывать влияние на общие условия обращения товара на рынке и проч.

6. Предусмотренная п. 5 ст. 169 ПК РК координация экономической деятельности представляет собой нарушение антимонопольного законодательства, весьма близкое по своим последствиям с антиконкурентными соглашениями, однако данный вид нарушения делает акцент на координаторе, который согласовывает поведение участников рынка и, соответственно, адресован именно ему.

Сама по себе координация деятельности субъектов рынка не запрещена. Более того, в ряде отраслей такую координацию осуществляют специально создаваемые субъектами рынка ассоциации и союзы. Между тем, если координация носит антиконкурентный характер, т. е. приводит к последствиям, которые указаны в п. 1-3 ст. 169 ПК РК, то она запрещается законом.

Для квалификации нарушения по п. 5 ст. 169 ПК РК необходимо наличие следующих условий:

(1) сама координация, т. е. согласование действий субъектов рынка;

(2) наличие координатора, которым может быть третье лицо, не входящее в одну группу лиц ни с одним из субъектов рынка, действия которых координируются;

(3) координатор не должен осуществлять деятельность на том товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий субъектов рынка;

(4) наступление или возможность наступления последствий, предусмотренных п. 1-3 ст. 169 ПК РК.

Законодатель предусмотрел запрет на координацию экономической деятельности только в том случае, если она приводит к негативным последствиям, предусмотренным п.п. 1-3 ст. 169 ПК РК:

• в случае картеля (горизонтальные соглашения субъектов рынка), если это приводит или может привести к таким негативным последствиям как установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, раздел рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями и т. п.;

• в случае вертикальных соглашений, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи, кроме случая установления продавцом для покупателя максимальной цены перепродажи товара, предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар конкуренту продавца и т. п.;

• в случае любых соглашений, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а также касаются установления согласованных условий приобретения и (или) реализации товаров, ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей и т. п.

Следовательно, координация возможна только тогда, когда у координатора по той или иной причине имеется власть над субъектами рынка, действия которых координируются, иными словами, у него имеется возможность навязать свою волю субъектам рынка.

Примечательно то, что координатор не должен входить в группу лиц ни с одним из субъектов рынка, а также в принципе не должен осуществлять деятельность на том рынке, на котором координируются действия субъектов. Очевидно, этим подчеркивается разница между координацией и антиконкурентным соглашением, поскольку, если бы координатор действовал на том же рынке, подобные антиконкурентные действия должны были быть квалифицированы как антиконкурентное соглашение или согласованные действия.

Учитывая, что в законе нет ограничения по статусу лиц, которые могут выступать в роли координаторов, представляется, что координатором может быть как юридическое лицо, в том числе некоммерческое, так и физическое лицо.

7. Несмотря на потенциальную опасность антиконкурентных соглашений и на наличие большого количества запретов, в том числе запретов per se, ст. 169 ПК РК устанавливает также и различные исключения, которые обуславливают допустимость тех или иных соглашений, даже если они формально носят антиконкурентный характер.

Такие исключения могут относиться к отдельным видам соглашений, либо распространяться на любые виды соглашений в зависимости от того, какой критерий положен в основу исключения.

(1) Исключения для вертикальных соглашений

Поскольку вертикальные соглашения, как было указано выше, считаются и в действительности являются менее вредоносными для состояния конкуренции, а зачастую их положительные эффекты нивелируют негативные последствия, закон предусматривает ряд исключений для таких соглашений, при наличии которых они не считаются незаконными.

Такой подход в целом соответствует международной практике. Так, в рамках ЕС предусмотрены т. н. block exemptions[35], т. е. общие исключения, которые распространяются на вертикальные соглашения и создают своеобразную «зону безопасности» (safeharbor) для участников таких соглашений. Как и в случае с казахстанским законодательством, они распространяются на любые вертикальные соглашения, за исключением тех, которые относятся к абсолютно запрещенным.

Критерий deminimis

Этот критерий позволяет выводить из-под запретов антимонопольного законодательства вертикальные соглашения субъектов рынка, доля которых на рынке не превышает определенного порога. Ст. 169 ПК РК позволяет применять это исключение к тем соглашениям, в рамках которых доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает 20% (п. 3 ст. 169 ПК РК). Однако сразу следует оговориться, что данное исключение не применяется к абсолютно запрещенным вертикальным соглашениям, предусмотренным п. 1 и п. 2 ст. 169 ПК РК.

Данное правило, ставящее вопрос о законности соглашения в зависимость от рыночной доли, основано на том, что многие соглашения, которые могут иметь существенный негативный эффект при высокой рыночной доле их участников, не представляют такой опасности, если совершаются мелкими игроками рынка. В совокупности такие субъекты рынка, даже заключив соглашение, не получат возможности оказывать влияние на весь рынок в целом в силу присутствия большого числа иных игроков на рынке или наличия доминирующего субъекта, рыночная власть которого все равно окажется более значительной, чем у участников соглашения.

Следует обратить внимание на положение, исключающее нарушение при условии, если «доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает 20%», которое может ошибочно трактоваться как совокупная доля нескольких субъектов рынка, вступивших в антиконкурентное соглашение.

Важно понимать, что до 1 января 2016 г. ст. 10 Закона о конкуренции[36] позволяла антимонопольному органу рассматривать совокупную долю субъектов на товарном рынке, вступивших в антиконкурентное соглашение.

Однако, Модельным Законом[37], определяющим единые подходы к основным положениям законодательства о защите конкуренции государств - членов Таможенного союза и Единого экономического пространства, допустимость «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) устанавливается исходя из доли каждого из участников соглашения на любом товарном рынке, не превышающей размер, установленный законом государства.

Таким образом, положения ПК, приведенные в соответствие с законодательством Таможенного союза, исключают возможность рассмотрения совокупной доли субъектов, вступивших в антиконкурентное соглашение.

Исключения для вертикальных соглашений, заключенных в определенной форме

П. 3 ст. 169 ПК РК указывает, что предусмотренные ею запреты не применяются к вертикальным соглашениям, которые являются договорами государственно-частного партнерства (ГЧП), в том числе договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).

Таким образом, ПК РК выводит из-под действия запретов соглашения, которые оформляются для реализации проектов государственно-частного партнерства. Само государственно-частное партнерство регулируется Законом Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379-V ЗРК «О государственно-частном партнерстве». Согласно ст. 1 Закона о ГЧП, под «ГЧП» понимается форма сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующая определенным признакам. ГЧП направлено на реализацию инвестиционных проектов с участием государства и частных лиц по правилам, специально предусмотренным для такого партнерства. Очевидно, установление исключений для договоров ГЧП связано, в первую очередь, с тем, что ГЧП предполагает, как правило, развитие социально значимых инфраструктурных проектов на основании государственной собственности посредством привлечения частных партнеров, специально отобранных для реализации таких проектов. Соответствующее исключение, судя по всему, должно обеспечить стабильность договоренностей государственного и частного партнера и гарантировать достижение результатов проектов ГЧП.

При этом проекты ГЧП могут быть реализованы как на институциональной основе (т. е. посредством создания специальной компании), так и на контрактной основе (посредством заключения договора ГЧП в той или иной форме).

Само по себе понятие договора ГЧП является довольно широким и определяется ст. 1 Закона о ГЧП как «письменное соглашение, определяющее права, обязанности и ответственность сторон договора ГЧП, иные условия договора ГЧП в рамках реализации проекта ГЧП». При этом, с точки зрения гражданского законодательства, договор ГЧП может относиться к разным видам договоров, в том числе непоименованным и смешанным договорам, как это следует из ст. 7 Закона о ГЧП.

С учетом этого возникает несколько вопросов, связанных с применением исключения, предусмотренного п. 3 ст. 169 ПК РК для договоров ГЧП.

Во-первых, не совсем понятно, применяется ли исключение к любым договорам ГЧП. Согласно ст. 7 Закона о ГЧП договор ГЧП может быть выражен не только в форме договоров концессии или франчайзинга, но и в форме договоров доверительного управления государственным имуществом, лизинга, аренды государственного имущества, договора на разработку технологии, опытного образца, опытно-промышленных испытаний и мелкосерийного производства, сервисных контрактов и проч. Судя по формулировке п. 3 ст. 169 ПК РК, исключение применяется к любым договорам ГЧП, вне зависимости от их формы. В то же время очевидно, что не любой договор ГЧП в принципе предполагает вертикальные отношения, т. е. отношения, связанные с передачей и приобретением товара. Поэтому исключение должно применяться только к тем договорам ГЧП, которые сами по себе соответствуют общему понятию вертикальных соглашений, закрепленному в ст. 168 ПК РК. В противном случае, такие договоры в принципе не должны рассматриваться с точки зрения вертикальных ограничений.

Во-вторых, возникает вопрос о применении исключения к любым договорам франчайзинга, а не только к тем, которые заключаются в рамках проектов ГЧП. В п. 3 ст. 169 ПК РК законодатель использует формулировку «в том числе», говоря о том, что запреты не распространяются на договоры ГЧП (в том числе, договоры концессии и франчайзинга). Однако очевидно, что договоры франчайзинга или комплексной предпринимательской лицензии могут заключаться и вне рамок проектов ГЧП. Договоры франчайзинга регулируются ГК РК. В соответствии со ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т. п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

Очевидно, что применение исключения для таких договоров, в первую очередь, связано с тем, что они сопряжены с распоряжением исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, поскольку данная сфера традиционно обладает спецификой в рамках антимонопольного регулирования[38]. Более того, ст. 900 ГК РК прямо устанавливает допустимость включения в договор франчайзинга определенных ограничительных условий, которые не могут рассматриваться как нарушающие антимонопольное законодательство. В то же время если ПК РК предусматривает данное исключение только для тех договоров франчайзинга, которые заключаются в рамках проектов ГЧП, то такое ограничение представляется необоснованным, поскольку аналогичные основания для исключения франчайзинговых договоров из сферы действия запретов ст. 169 ПК РК имеются и для любых других договоров франчайзинга. Кроме того, представляется, что использование договора франчайзинга в рамках проектов ГЧП при участии государственного и частного партнеров в принципе маловероятно. В любом случае, франчайзинг едва ли может стать распространенной формой договора ГЧП, поскольку этот договор в меньшей степени отвечает идее реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.

Следует отметить, что даже несмотря на наличие соответствующего исключения в ПК РК в отношении договоров франчайзинга, в самом ГК РК содержится норма (п. 2 ст. 900 ГК РК), запрещающая включать в такие соглашения право лицензиара определять цену продажи товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен (т. е. фактически фиксировать цену перепродажи в договоре), а также право лицензиата продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Таким образом несмотря на то, что эти запреты не являются антимонопольными и не влекут ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, они тем не менее предусмотрены законодательством и могут повлечь признание данных положений недействительными.

В-третьих, не совсем понятно отнесение концессионных соглашений к числу исключений на основании п. 3 ст. 169 ПК РК. Согласно ст. 1 Закона Республики Казахстан от 07 июля 2006 г. № 167 «О концессиях» под «концессией» понимается деятельность, направленная на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объектов концессии, осуществляемая за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом. Таким образом, концессионные соглашения, как правило, предполагают предоставление концессионеру во временное владение и пользование определенных объектов инфраструктуры. В составе концессионного соглашения могут также быть переданы исключительные права, связанные с осуществлением деятельности по объектам концессии. Представляется, что отнесение таких соглашений к вертикальным в принципе сомнительно само по себе, в связи с чем и установление исключений в отношении таких договоров не совсем обосновано.

(2) Исключения для любых антиконкурентных соглашений

Исключение для внутригрупповых соглашений

Согласно п. 6 ст. 169 ПК РК запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов в отношении другого установлен контроль или если оба таких субъекта находятся под контролем одного лица.

Таким образом, для применения данного исключения требуется соблюдение двух условий:

(1) Нахождение субъектов в составе одной группы лиц (которая определяется по правилам ст. 165 ПК РК);

(2) Наличие отношений контроля между данными субъектами или между данными субъектами и третьим лицом.

Что касается отношений контроля, то они значительно ýже, чем критерии отнесения субъектов рынка к одной группе лиц. Контроль имеет место только в случае, если физическое или юридическое лицо прямо или косвенно имеет возможность определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством (i) распоряжения более чем 50% голосующих акций (долей в уставном капитале); и (или) (ii) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

Представляется, что такое исключение для внутригрупповых соглашений обусловлено тем, что в рамках одной группы, находясь в отношениях контроля, с точки зрения рынка, такие субъекты фактически воспринимаются как единый хозяйствующий субъект, преследующий единые цели. Между такими субъектами невозможна конкуренция, поэтому соглашения между такими субъектами не подпадают под соответствующие запреты. Аналогичным образом данный вопрос решен в законодательстве ЕС и России. Подобное положение прямо содержится в п. 30 Методики анализа рынка, согласно которому субъекты рынка, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один субъект рынка.

В то же время это не означает, что такие соглашения не могут быть предметом иных нарушений антимонопольного законодательства. Например, если заключение антиконкурентного соглашения сопряжено с наличием доминирующего положения у его участников, то может возникнуть риск нарушения норм о злоупотреблении доминирующим положением при определенных условиях.

Следует отметить, что данное исключение распространяется на все виды антиконкурентных соглашений, в том числе и на картели кроме п.п.) 2 ч. 1 п. 1 ст. 169 о заключении картельных сговоров на торгах.

Исключения в отношении соглашений, связанных с осуществлением исключительных прав

П. 7 ст. 169 ПК РК предусматривает еще одно исключение, которое распространяется на любые соглашения, в том числе предусмотренные п. 1 ст. 169 ПК РК при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции. В редакции этой нормы до 1 января 2017 г. данное исключение могло распространяться в отношении соглашений, связанных с осуществлением исключительных прав, даже если они привели или могли привести к ограничению конкуренции. Внесенные с 1 января 2017 г. изменения кардинальным образом поменяли подход антимонопольного законодательства в этом вопросе.

Речь идет о соглашениях, касающихся осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Указанное положение ранее, в соответствии с ПК РК означало, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать нарушителем антимонопольного законодательства только в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению исключительным правом, в том числе путем заключение лицензионного соглашения, не подпадали под действия антимонопольных запретов.

Данное исключение было обусловлено тем, что традиционно исключительные права воспринимаются как своеобразная легальная монополия обладателя исключительного права, уполномоченного в рамках закона использовать принадлежащее ему по праву любым способом, в том числе ограничивать использование принадлежащих ему объектов интеллектуальной деятельности любыми третьими лицами. В этой связи соглашения об осуществлении исключительных прав, как правило, выводятся из-под сферы действия антимонопольных запретов.

В соответствии со ст. 961 ГК РК к объектам прав интеллектуальной собственности относятся: произведения науки, литературы и искусства; исполнения, постановки, фонограммы и передачи организаций эфирного и кабельного вещания; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау); другие результаты интеллектуальной творческой деятельности в случаях, предусмотренных ГК РК или иными законодательными актами. К средствам индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг относятся: фирменные наименования; товарные знаки (знаки обслуживания); наименования мест происхождения (указания происхождения) товаров; другие средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров и услуг.

Согласно ст. 964 ГК РК обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом, если это не противоречит правилам ГК РК и иных законодательных актов. Таким образом, осуществление исключительных прав возможно в том числе посредством их передачи на основании договора, в частности лицензионного договора, правовой режим которого установлен ст. 966 ГК РК.

Таким образом, если предметом соглашения являются действия, связанные с осуществлением исключительных прав, например, если субъектами рынка заключено лицензионное соглашение, то такие соглашения ранее не подпадали под запреты ст. 169 ПК РК. В международной практике также признается особый режим интеллектуальной собственности с точки зрения антимонопольного регулирования, в связи с тем, что сама по себе интеллектуальная собственность порождает, в первую очередь, проконкурентные и положительные эффекты для рынка.

Так, например, в конкурентном праве ЕС основными документами по данному вопросу являются Регламент Комиссии ЕС от 21 марта 2014 г. № 315/2014 «О применения ст. 101(3) Договора о функционировании Европейского союза к категориям соглашений о передаче технологий»[39] (далее - Регламент) и принятое в его развитие «Руководство по применению ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза к соглашениям о передаче технологий»[40]. Оба акта признают, что ограничительные условия в соглашениях о передаче технологий (к которым относятся права на патенты, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, программы ЭВМ и другие объекты, являющиеся т. н. «промышленной интеллектуальной собственностью»), как правило, носят проконкурентный характер и могут быть запрещены с точки зрения антимонопольного законодательства, только если происходит заведомый выход за пределы осуществления исключительных прав на них.

Там, где соглашения о передаче технологии начинают касаться обращения товара, созданного с использованием соответствующего лицензируемого результата интеллектуальной деятельности (например, фиксирования цены на товар, фиксирования квот на его производство, раздела рынка этого товара и др. подобных условий), такие условия признаются выходящими за пределы осуществления исключительных прав на интеллектуальную собственность и, следовательно, могут оцениваться на предмет нарушения антимонопольных запретов.

В этой связи наличие соответствующего исключения в п. 6 ст. 169 ПК РК теперь не означает, что лицензионные соглашения не могут оцениваться на предмет их соответствия антимонопольному законодательству.

Таким образом, с 1 января 2017 г. требования ст. 169 ПК РК о запрете на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, только при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции.

(3) Критерии допустимости соглашений

Помимо исключений, описанных выше, п. 8 ст. 169 ПК РК устанавливает и специальные правила, позволяющие признать допустимыми соглашения, даже если они носят антиконкурентный характер. Данная норма фактически служит проявлением принципа разумного подхода (rule of reason), позволяющего оценивать соотношение антиконкурентных и проконкурентных последствий соглашения и допускать их в случае превалирования полезного эффекта над негативным.

Сразу следует отметить, что критерии допустимости установлены для любых соглашений (любых вертикальных соглашений и иных антиконкурентных соглашений, предусмотренных п. 3 ст. 169 ПК РК), кроме картельных, которые подпадают под безусловные запреты и не могут быть признаны допустимыми при любых обстоятельствах.

Для признания допустимым соглашение должно отвечать следующим требования:

(1) Соглашение не должно накладывать на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения целей соглашения (т. е. все ограничительные условия соглашения должны быть связаны исключительно с целями самого соглашения и должны быть технологически и экономически оправданными);

(2) Соглашение не должно создавать возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке (например, если соглашение предусматривает деление рынка, однако такое деление не препятствует субъектам свободно осуществлять свою деятельность и имеет под собой объективное основание, например, обеспечение гарантийного и сервисного обслуживания);

(3) Соглашение приводит или может привести к следующим результатам:

· Содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;

· Получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.

Так, например, допустимыми могут быть признаны соглашения, предполагающие совместную деятельность субъектов рынка, в результате которой может быть создан новый товар или качественно изменен уже существующий, либо соглашения, хоть и позволяющие разделять рынок, но таким образом в большей степени удовлетворяющие интересам потребителей, и проч.

С учетом того, как сформулирована данная норма, можно сделать вывод, что для признания соглашения допустимым требуется одновременно соблюдение первых двух условий, а также достижение (либо возможность достижения) хотя бы одного из возможных проконкурентных результатов, значимость которых может превысить антиконкурентный эффект соглашения. Хотя, справедливости ради стоит отметить, что закон не конкретизирует, требуется ли одновременное достижение обоих результатов или одного из них достаточно. Представляется, что даже наличие одного из таких результатов является достаточным основанием для признания соглашения допустимым при его соответствии остальным критериям.

В силу действия в законодательстве Республики Казахстан общего принципа презумпции добросовестности субъектов рынка (ст. 8 ГК РК), антимонопольный орган при оценке антиконкурентных соглашений также проверяет их и на предмет соответствия критериям допустимости, т. е. оценивает могут ли положительные эффекты соглашения превалировать над негативными.

В любом случае, возможность признания соглашения допустимым на основании п. 8 ст. 169 ПК РК может стать эффективным механизмом в работе антимонопольного органа для применения правила разумного подхода, использования более детального экономического анализа и индивидуального подхода к оценке различных соглашений субъектов рынка.

Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка

1. Запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся:

1) установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров;

2) необоснованного ограничения производства либо реализации товаров;

3) необоснованного отказа от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;

4) применения дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.

2. Действия субъектов рынка, указанные в пункте 1 настоящей статьи, могут быть признаны согласованными, если они удовлетворяют в совокупности следующим условиям:

1) данные действия ограничивают конкуренцию;

2) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка;

3) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий;

4) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях;

5) действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка (изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров);

6) совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов.

3. Действия субъектов рынка, указанные в пункте 1 настоящей статьи, признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения.

4. Допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц и направлены на:

1) совершенствование производства (реализации) товаров путем внедрения передовых технологий, стандартизации, системы контроля качества, защиты окружающей среды, предоставляя потребителям соразмерную часть получаемых преимуществ;

2) развитие малого и среднего предпринимательства;

3) разработку и применение документов по стандартизации.

1. Согласованные действия являются одним из антимонопольных нарушений - разновидностью монополистической деятельности. Они относятся к т. н. «многостороннему поведению», то есть к действиям нескольких субъектов рынка. Это отличает согласованные действия от злоупотребления доминирующим положением (признаваемого односторонним поведением) и сближает их с таким видом монополистической деятельности, как антиконкурентные соглашения.

Нормы ПК РК о защите конкуренции предполагают, что субъекты рынка действуют самостоятельно, принимая решения о том или ином рыночном поведении в ситуации неизвестности того, как будут действовать их конкуренты. Нормальный конкурентный процесс таков, что субъекты рынка предпринимают те или иные действия исходя из собственного понимания рыночных условий и прогнозов по их изменению. Это предполагает, что субъекты рынка, как правило, не принимают коммерческих решений (например, о повышении цен) единовременно и синхронно. Если на рынке наблюдается единовременное и синхронное поведение субъектов рынка (например, одновременное повышение цен на одну и ту же или незначительно отличающуюся величину), это является сигналом к тому, что хозяйствующие субъекты могли каким-либо образом скоординировать свое поведение.

Между тем, отсутствие в действиях участников рынка синхронности и однообразности свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Например, в деле в отношении повышения цен на продовольственные товары рядом розничных продавцов суд признал отсутствие состава нарушения по причине установления участниками рынка различных и существенно отличающихся друг от друга цен. Суд указал: «Из протокола по делу об административных правонарушениях и заключения антимонопольной инспекции видно, что ТОО «Рамстор Казахстан», ТОО «Дастархан Trade», ТОО «Magnum cash&carry», ТОО «ОК «Арзан», ТОО «Silk Way City» и ТОО «Green Mart» устанавливают разные цены на исследованный перечень товаров. Капуста белокачаная в ТОО «Рамстор Казахстан» реализуется по цене 69 тенге, в ТОО «Magnum cash&carry» - по цене 75 тенге, в ТОО «ОК «Арзан» - по цене 65 тенге, в ТОО «Green Mart» - по цене 99 тенге».

На основании этого суд сделал вывод, что действия участников рынка не были параллельными[41].

С экономической точки зрения, единообразное поведение субъектов на рынке в большинстве случаев выгодно для них, только если они заранее знают о том, что их конкуренты сделают то же самое. Если субъект рынка заранее не будет уверен, что конкуренты повторят его поведение, то эффект от его действий на рынке (например, от повышения цены) с большой вероятностью будет нивелирован противоположными действиями конкурентов (например, удержанием цены на прежнем уровне). Если же субъект рынка заранее знает, что его конкуренты повторят его поведение (например, тоже поднимут цены), для него существенно снижаются негативные последствия.

Тем не менее, параллельное поведение субъектов рынка может объясняться не только наличием сговора или иной координации деятельности на рынке, но и объективными факторами, в равной степени влияющими на них. Например, повышение цен несколькими конкурентами может быть обусловлено общим повышением спроса, кризисными явлениями в экономике, введением или повышением налогов, таможенных сборов и т. п. В такой ситуации нельзя говорить о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку наличие объективных причин для рыночного поведения делает его правомерным. В этой связи перед правоприменителем стоит важная и сложная задача по разграничению обоснованного параллельного поведения субъектов рынка и поведения, содержащего в себе признаки согласованности.

2. Как таковое понятие «согласованных действий» было разработано в конкурентном праве Европейского союза. Впервые оно было сформулировано Европейским Судом Правосудия в деле Dyestuffs (Cases 48-69, etc., ICI v Commission [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557). Согласно правовой позиции суда, «нарушением конкуренции» признается «такая форма координации между субъектами рынка, которая еще не достигла стадии формально заключенного соглашения, но сознательно заменяет практическое взаимодействие между ними с рисками для конкуренции». При этом суд посчитал, что по общему правилу параллельное поведение не признается согласованными действиями, однако если реальные рыночные условия таковы, что не объясняют параллельное поведение, то в действиях субъектов рынка может быть установлено нарушение.

Подход к определению согласованных действий получил развитие в следующем по времени деле по т.н. «сахарному картелю» (дело Sugar Cartel, Cases 40/73 etc., Suiker Unie v Commission [1975] ECR 1663, [1976] 1 CMLR 295). По данному делу было установлено наличие согласованности в действиях основных европейских производителей сахара. Европейский Суд Правосудия на основании доказательств наличия контактов между конкурентами сделал вывод о том, что они преследовали цель заранее устранить неопределенность по поводу своего планируемого поведения. При этом доказательств наличия прямого сговора выявлено не было, однако наличия информационного обмена между конкурентами о будущем поведении было достаточно для установления нарушения.

Таким образом, ключевым признаком согласованных действий в конкурентном праве Европейского союза является наличие обмена информацией между конкурентами о будущем поведении на рынке.

Это понимание согласованных действий породило проблему применения запретов к поведению субъектов на т. н. «олигопольных товарных рынках». Олигопольными являются рынки, на которых рыночную власть имеет не один, а несколько субъектов рынка. При этом ключевым признаком олигополии является то, что рынок информационно прозрачен, т. е. информация о товаре, условиях его реализации, действиях самих субъектов рынка доступна всем участникам рынка. Такая структура рынка позволяет олигопсонистам, не сговариваясь между собой, заранее прогнозировать поведение друг друга и повторять его. В такой ситуации, с экономической точки зрения, затруднительно говорить о наличии согласованных действий, поскольку ключевой элемент согласования - информационный обмен - происходит помимо воли самих субъектов рынка.

Данная коллизия возникла в деле Woodpulp (Joined cases C-89, 104, 114, 116-117, 125-129/85 AhlströmOy and others v Commission [1993] ECR I-1307). По результатам рассмотрения этого дела Европейский Суд Правосудия сформулировал правовую позицию о том, что параллельное поведение субъектов олигопольного рынка не является нарушением только лишь из-за информационной прозрачности рынка, а будет таковым только если антимонопольный орган докажет, что отсутствовали правдоподобные объяснения для параллельного поведения субъектов рынка.

3. Легальное определение понятия «согласованных действий» содержится в п. 2 комментируемой статьи. Это определение дано через перечисление признаков согласованных действий, т. е. факторов, при которых единообразное и синхронное поведение субъектов рынка будет признано нарушением.

Соответствующие условия таковы:

1) данные действия ограничивают конкуренцию (условие ограничения конкуренции);

2) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка (условие взаимной выгодности согласованных действий);

3) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий (условие информационного обмена);

4) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях (условие взаимной обусловленности согласованных действий);

5) действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка (изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров) (условие отсутствия объективного обоснования для данных действий);

6) совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов (условие наличия влияния на рынок).

Данные условия согласованных действий должны иметь место в совокупности: если хотя бы одного из них не будет выявлено (например, если окажется, что параллельному поведению субъектов рынка имеется объективное обоснование), то нельзя будет говорить о наличии нарушения норм о защите конкуренции.

Аналогичный вывод содержится и в Обобщении Верховного Суда РК судебной практики «О применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности» от 7 октября 2019 г. (далее - Обобщение), где ВС РК указывает, что при отсутствии хотя бы одного из предусмотренных п. 2 ст. 174 ПК условий признания действий субъектов согласованными, лицо не подлежит административной ответственности по ч. 2 ст. 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП РК).

Наряду с установлением совершения действий, указанных в ч. 1 ст. 170 ПК РК, судам следует выяснить направлены ли такие действия на ограничение конкуренции.

Вопросы исследования и оценки доказательств отнесены к компетенции суда (уполномоченного органа), вместе с тем бремя доказывания, наличия состава административного правонарушения, в том числе квалифицирующих признаков, возложено только на уполномоченный орган[42].

Рассмотрим указанные условия более подробно.

1) Условие ограничения конкуренции.

Признак ограничения конкуренции был включен законодателем в совокупность признаков согласованных действий несмотря на то, что наличие данного условия уже предусмотрено в диспозиции п. 1 комментируемой статьи, которой запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство либо реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции. В то же время ПК РК не содержит указаний на то, что именно считать ограничением конкуренции.

Верховный суд РК указывает, что Обобщение показало отсутствие единообразия судебной практики при исследовании доказательств по такому условию как «ограничение конкуренции». Уполномоченный орган узко трактует данную категорию, с чем соглашаются суды только с точки зрения влияния на потребителей. ПК не раскрывает содержание понятия «ограничение конкуренции».

В связи с отсутствием в законодательстве понятие «ограничение конкуренции» предлагается ориентироваться на разъяснение, данное в приложении № 19 к Договору о ЕАЭС о признаках ограничения конкуренции при рассмотрении дел о нарушении законодательства в области защиты конкуренции Республики Казахстан.

Так, в Приложении № 19 к Договору о ЕАЭС «Протокол об общих принципах и правилах конкуренции»[43] дано следующее определение «признаков ограничения конкуренции». Это «сокращение числа хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке».

Однако в текущей практике доказывания антимонопольным органом указанного условия приводится довод о нарушении принципа состязательности, когда субъекты рынка, действуя согласованно, к примеру, поддерживая цены, лишили потребителей права свободного выбора поставщика товаров, тем самым ограничив конкуренцию[44].

На самом деле, при доказывании данного условия антимонопольному органу необходимо принимать во внимание естественные экономические факторы, которые могут побудить субъектов рынка к действиям по установлению цен, например, увеличение сезонного потребительского спроса на товар, появление возможности у субъектов рынка выйти на нормальный уровень прибыли (рентабельности) против недостаточной прибыли для нормального функционирования.

2) Условие взаимной выгодности согласованных действий.

Это условие предполагает, что результат согласованных действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка, их совершающих. Иными словами, закон не относит к согласованным действиям такое поведение, которое невыгодно участникам согласованных действий. Для доказывания наличия этого признака антимонопольный орган должен обосновать, в чем состоит выгода для субъектов рынка от скоординированного поведения.

Например, при одновременном повышении цен, очевидно, субъекты рынка нацелены на получение большего дохода. Как отмечалось, с экономической точки зрения, повторение поведения конкурента только тогда будет взаимовыгодным, когда конкуренты заранее знают о планируемых действиях друг друга (см. ниже о признаке информационного обмена).

При этом для подтверждения данного условия антимонопольным органом может быть проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности каждого из субъектов рынка, который наглядно покажет, что при одновременном повышении цен объем продаж каждого из субъектов рынка не снизился или незначительно снизился, и таким образом каждый из субъектов рынка получил дополнительную выгоду, прибыль от данных действий.

В качестве примера из практики можно привести следующее дело. Антимонопольным органом был установлен факт антиконкурентных согласованных действий в отношении ТОО «Sinooil», ТОО «Гелиос», ТОО «АРИРАН», ТОО «WESTOIL», ТОО «Сана Петрол» и ТОО «Альтаир-2006», выразившихся в установлении и поддержании единой отпускной цены на дизельное топливо. В ходе расследования было установлено, что данными субъектами рынка была повышена и установлена единая отпускная цена на дизельное топливо. При этом структура затрат у всех субъектов рынка была различной, и у них не было объективных причин повышать цены до одного и того же уровня.

В рамках судебного пересмотра решения антимонопольного органа суды поддержали выводы о наличии в действиях субъектов рынка согласованных действий. В частности, не был приняты ссылки некоторых участников согласованных действий на то, что причиной для повышения ими цен был тот факт, что они несли убытки. Очевидно, что в такой ситуации повышение цен конкурентами было им выгодно, поскольку позволяло увеличить их доходы. Как указали суды, своими действиями субъекты рынка исключили возможность состязательности, при которой их самостоятельными действиями эффективно ограничивалась бы возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия обращения товара на соответствующем товарном рынке[45].

3) Условие информационного обмена.

Одним из ключевых условий согласованных действий ПК РК выделяет то, что параллельные действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них. Такая ситуация исключает самостоятельность в принятии субъектами рынка решений о своем поведении. В п.п.) 3 п. 2 ст. 170 ПК РК определено, что действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий. Такая формулировка была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. вместо предыдущей редакции, в которой формулировка звучала как «действия субъектов рынка заранее известны каждому из них». Новая редакция этой нормы сужает возможность применения комментируемой статьи, так как ранее любой обмен информацией между конкурентами мог быть рассмотрен в качестве признака согласованных действий, например, тайный обмен информации в устной форме или путем переписки по электронной почте. Теперь обмен должен быть только явным (публичным). Антимонопольный орган должен представить доказательства наличия такого информационного обмена.

При квалификации информационного обмена под «публичным заявлением или публичным размещением информации» следует понимать передачу информации о планируемом (предстоящем) совершении действий, выраженную в устной (например, выступление с докладом на конференции, круглом столе, совещании) или письменной (например, публикация информации на сайте в сети Интернет или социальных сетях) форме, позволяющей участникам согласованных действий получить необходимые сведения для координации своего поведения. При этом доступ к этой информации должен быть у неограниченного круга лиц или, как минимум, у лиц, которые являются потенциальными участниками согласованных действий (например, информация была озвучена на отраслевом совещании в Ассоциации).

Здесь также необходимо отметить, что случаи публичного заявления или публичного размещения информации субъектом рынка, сделанного во исполнение требований законодательства, не должны относиться к признакам согласованных действий. В таких случаях надо учитывать, что такие действия субъектов были сделаны во исполнение требований законодательства и они являются правомерными.

Также одним из важных моментов является, что в формулировке данного условия говорится о заблаговременном информационном обмене. Однако, зачастую антимонопольный орган при доказывании данного условия ссылается на общедоступность информации о цене[46] реализации товара, что позволяет конкурентам отслеживать изменения цен друг друга и так же менять свои цены. К примеру, приводится довод, что цена нефтепродуктов указана на стелле возле каждой автозаправочной станции и, соответственно, все участники рынка ее видят. Вместе с тем, как правило, цена реализации на стеле является актуальной в день реализации, а не заранее (за неделею, за день и т. п.). В связи с чем, полагаем при сборе доказательств совершения данного вида нарушения обязательно нужно учитывать данный критерий и доказывать, что действия субъекты рынка стали известны друг другу именно заранее.

Пример доказывания антимонопольным органом наличия антиконкурентных действий представлен в судебном решении в отношении ТОО «Ойл». Из материалов дела следует, что поводом к проведению уполномоченным органом расследования в отношении субъектов рынка, явилось одновременное повышение в период с августа 2016 г. по октябрь 2016 г. розничной реализации бензина марки АИ-92/93 субъектами рынка, совокупная доля которых на данном рынке составляет 35 и более процентов.

Судом установлено, что у субъектов имелись остатки, приобретенные до повышения оптовых цен, т. е. до нового закупа, таким образом, оснований для повышения в указанные периоды у субъектов не имелось. Следовательно, экономически обусловленных оснований для повышения стоимости бензина у товарищества не было. В результате разницы цен до и после повышения субъекты рынка получили дополнительную выгоду в виде дохода.

Соответственно действия по повышению цены соответствуют интересам каждого субъекта рынка. В результате участия в согласованных действиях была устранена состязательность субъектов, т. е. конкуренция, что привело к экономически нецелесообразным для покупателей стимулам выбрать другого розничного реализатора из числа этих участников согласованных действий. Тем самым субъекты рынка исключили для каждого риск снижения объемов продаж, что также не соответствует интересу каждого из них.

К тому же действия субъектов рынка были заранее известны каждому из них, информация об отпускных ценах размещается в открытых источника, посредством ежедневного размещения на интернет-ресурсах, а также на установленных, на автозаправочных станциях стеллах[47].

В целом, этот признак имеет большое значение для ситуаций т. н. «ценового лидерства», когда один из конкурентов принимает решение, например, о повышении цены, а другие за ним следуют. В такой ситуации, если ценовой лидер принял решение самостоятельно, в отсутствие сговора или обмена информацией с другими конкурентами, признак информационного обмена в его действиях отсутствует, и он не может быть признан нарушителем. Что касается конкурентов, которые последовали за ценовым лидером, то если их поведение является реакцией на поведение ценового лидера и соответствующие решения они приняли самостоятельно, то они также не могут быть признаны нарушившими антимонопольные запреты, поскольку их действия представляют собой нормальный процесс конкуренции.

Исключением в данной ситуации могут быть обстоятельства, при которых антимонопольный орган докажет, что ценовой лидер, увеличивая свои цены, заранее сообщил другим субъектам рынка, участвующим в согласованных действиях, о предстоящем увеличении цен и его поднятие цен было формальным сигналом к данным действиям.

В качестве примера можно привести уже упоминавшееся дело о согласованных действиях на рынке дизельного топлива. На основании Постановления специализированного административного суда г. Актобе от 14.03.2012 г. по делу № 03-1110 производство об административном правонарушении в отношении ТОО «Sinooil» было прекращено со ссылкой на то, что (1) компания установила цену на топливо первой, (2) на момент установления цены у остальных компаний данный вид топлива отсутствовал, а также (3) не приведены доказательства того, что ТОО «Sinooil» заранее знало о действиях и намерениях других участников рынка.

Верховный суд РК в Обобщении отмечает, что неоднозначно разрешаются вопросы установления такого условия, как «действия субъектов рынка заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий (п.п.) 3 п. 2 ст. 174 ПК)».

Анализ приведенной нормы позволяет сделать вывод, что судам следует установить в совокупности наличие двух обстоятельств:

1) наличие публичного заявления одного из субъектов рынка или публичного размещения информации одним из субъектов о совершении действий;

2) заблаговременная осведомленность субъектов о том, что такие действия будут совершены (например, будут повышены цены).

При доказывании данного условия антимонопольный орган приводит сведения об общедоступности информации о цене и полностью игнорирует второе условие о том, что субъекты рынка заранее знали о планируемом повышении цены на товар одним из конкурентов.

Приводимые уполномоченным органом факты об общедоступности информации о цене и публикации ее на сайтах или на информационных панелях в местах продаж относятся к текущим ценам на товары, тогда как в п.п.) 3 п. 2 ст. 170 ПК речь идет о том, что субъект рынка должен был заранее сообщить о планируемом поведении на товарном рынке.

4) Условия взаимной обусловленности согласованных действий и отсутствия объективного обоснования для них.

Следующими условиями согласованных действий являются:

- факт, подтверждающий, что действия каждого из участников согласованных действий вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях;

- подтверждение того, что действия субъектов не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка (изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров).

Условие, действовавшее до 1 января 2017 г. в п.п.3) ч. 2 ст. 170 ПК РК, состоит из двух частей: действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка. Ввиду указания этих двух частей в одном подпункте, на практике часто случалось, что антимонопольный орган доказывал только одну часть. В этой связи законодатель принял решение разделить данное условие и предусмотреть наличие указанных признаков в разных подпунктах. При этом, вторая часть конкретизирована указанием обстоятельств, в равной мере влияющих на субъектов рынка. К таковым были отнесены изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров.

Здесь необходимо отметить, что казахстанский законодатель в качестве обстоятельств, в равной мере влияющих на субъектов рынка, частично взял обстоятельства из перечня объективных факторов, содержащихся в п.п.) 3 п. 1 ст. 6 Модельного закона о защите конкуренции СНГ (принят 28 ноября 2014 г. Постановлением № 41-11 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ). Согласно Модельному закону о защите конкуренции СНГ к объективным факторам относятся: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение значительного периода времени. Очевидно, что в силу многообразности рыночных ситуаций перечень объективных факторов, исключающих наличие согласованных действий, является открытым, и к ним могут быть отнесены любые рыночные обстоятельства, отвечающие признакам объективности и в равной степени влияющие на всех субъектов рынка.

Примером из судебной практики может быть решение по делу о согласованных действиях индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при оказании услуг абонентского обслуживания домофонов. Правонарушение выразилось в установлении и поддержании участниками рынка тарифов в размере 200 тенге в 2011 г. и 1 квартале 2012 г.

Судом установлена недоказанность в действиях одного из ответчиков - ТОО «МДК Гарант» - состава антимонопольного правонарушения со ссылкой на отсутствие согласованных, взаимообусловленных действий данного юридического лица c другими субъектами рынка. В частности, суд указал, что правонарушение не может быть инкриминировано данной компании, т. к. тарифы на абонентское обслуживание домофонов в размере 200 тенге были установлены ТОО «МДК Гарант» c августа 2009 г., т. е. существенно раньше периода проверки. Таким образом, судом установлено, что данный субъект рынка действовал самостоятельно, и соответствующие решения не были вызваны действиями иных субъектов рынка[48].

Как уже отмечалось, однотипное поведение субъектов рынка может быть вызвано не согласованными действиями, а обусловлено объективными факторами, в равной степени влияющими на всех субъектов рынка. Очевидно, что если поставщики сырья повышают цены на него, то и цена изготовленной из такого сырья продукции может вырасти. При наличии объективных факторов однотипное рыночное поведение не может считаться нарушением антимонопольных требований.

В этой связи важно, чтобы факторы, исключающие наличие согласованных действий, были действительно объективными, т. е. не зависели от самих субъектов рынка. Такие факторы должны быть применимы в отношении всех субъектов рынка в равной мере. Если окажется, что тот или иной фактор оказал влияние только на одного субъекта рынка, то он не будет являться основанием для вывода об отсутствии согласованных действий.

В то же время доказательством данного условия может быть опять же анализ финансово-хозяйственной деятельности субъектов рынка. Так, например, если предположить, что признаки согласованных действий усматриваются в действиях четырех субъектов рынка, из которых у двух существуют объективные причины для увеличения цен (увеличение цен на сырье или иные производственные затраты), у двух других субъектов рынка такие объективные причины отсутствуют ввиду того, что у них товар находится на складах и его себестоимость не меняется. При таких обстоятельствах является очевидным, что действия последних двух субъектов рынка, вызваны действиями других субъектов рынка, при этом на них не повлияли такие экономические факторы, как увеличение цен на сырье или иные производственные затраты.

Так, в решении по делу о согласованных действиях ряда крупных супермаркетов г. Алматы суд указал: «внезапное наступление девальвации национальной валюты в Республике Казахстан, вследствие которого поставщики продовольственных продуктов резко повысили цены, как раз и является обстоятельством, в равной мере влияющим на действия субъектов рынка по повышению цен»[49].

В качестве примера из практики можно привести дело об антиконкурентных согласованных действиях ТОО «МолКОМ-Павлодар» и АО «СУТ», выразившихся в установлении и поддержании единой цены на молочную продукцию в одни и те же месяцы. Антимонопольный орган сослался на то, что в рамках расследования им не были установлены какие-либо экономические факторы, в равной мере влияющие на данных субъектов рынка в анализируемый период, такие как пропорциональное увеличение закупочных цен на сырье, налогов, иных затрат, связанных с производством и реализацией продукции. Кроме того, в ходе расследования было установлено, что повышение отпускных цен на молочную продукцию происходило в условиях снижения закупочной цены на сырое молоко[50].

5) Условие о наличии влияния на рынок.

Как следует из п. 1 комментируемой статьи ПК РК, согласованные действия возможны только между конкурентами, то есть субъектами рынка, осуществляющими производство или реализацию товаров на одном товарном рынке.

При этом согласованные действия только тогда могут быть признаны нарушением, когда совокупная доля конкурентов (участников согласованных действий) превышает 35%, минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять 5% и более. Это уточнение было сделано для того, чтобы признавать нарушением только такие согласованные действия, которые в принципе способны оказать какое-либо влияние на состояние конкуренции на рынке.

На практике был случай, когда из проверяемого периода был исключен период, в котором доля объекта расследования не превышала 5%: «…из материалов дела следует, что поводом, к проведению уполномоченным органом расследования в отношении субъектов рынка, явилось одновременное повышение в период с августа по декабрь 2016 г. розничной реализации бензина марок АИ-92/93, АИ-95/96 субъектами рынка, совокупная доля которых на данном рынке составляет 35 и более процентов.

Согласно п.п) 2 п.2 ст. 218 ПК РК, меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта применяются за период его фактического доминирования.

Доля доминирования ТОО «Асқар-Мұнай Трэйд» свыше 5%, за весь расследуемый антимонопольным органов период составило 5,27 % только в ноябре 2016 г.»[51]

Это норма также была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. в целях защиты интересов предпринимателей, не имеющих значительного влияния на рынок, то есть имеющих долю менее 5%.

Для установления товарного рынка и доли предполагаемых участников согласованных действий необходимо проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Требование об обязательном проведении анализа рынка до начала расследования по признакам антиконкурентных согласованных действий также предусмотрено п.п.) 1 п. 2 ст. 218 ПК РК.

Данный анализ осуществляется в соответствии со ст. 196 ПК РК и Методикой анализа рынка. В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации данным субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка. Подробнее об анализе состояния конкуренции на товарных рынках и определении долей субъектов рынка на них см. комментарий к ст. 196 ПК РК.

При этом нормы ПК РК предполагают проведение неполного анализа товарного рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных согласованных действий. Так, согласно п. 11 ст. 196 ПК РК при выявлении признаков антиконкурентных согласованных действий в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные п.п.) 6 и 7) п. 3 ст. 196 ПК РК, а именно оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке и определения обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок.

4. Как отмечалось выше, согласованные действия предполагают взаимовыгодное однотипное и синхронное поведение конкурентов в отсутствие объективных причин. Однако следует учитывать, что согласованные действия могут быть установлены и в ситуации, когда действия участников рынка являются не полностью идентичными (например, цены установлены на незначительно отличающуюся друг друга величину) или не полностью синхронными (например, повышены с разницей в несколько дней).

Этот тезис иллюстрируется следующим примером из практики. Антимонопольный орган установил наличие антиконкурентных согласованных действий со стороны АО «Бухтарминская цементная компания» и ТОО «Цементный завод Семей». Согласованные действия выразились в повышении отпускной цены на цемент в период с мая по июнь 2008 г. при снижении себестоимости товара и отсутствии каких-либо обстоятельств, которые могли бы в равной степени повлиять на установление такой цены.

Суд поддержал позицию антимонопольного органа. В частности, суд первой инстанции не согласился с доводами компаний касательно того, что их действия нельзя признать согласованными на том основании, что повышение цен происходило не синхронно (временным интервалом для совершения согласованных действий для ТОО «ЦЗС» был определен период с 20 мая по 29 июня 2008 г., для АО «БКЦ» - с 1 мая по 29 июня 2008 г.). В частности, суд указал, что «повышение и снижение цен имело место в пределах одного периода, имевшего наибольший покупательский спрос, при отсутствии обоснованных причин для повышения цены, о чем свидетельствует производственная себестоимость цемента»[52].

Также интересно, что в этом деле суд подчеркнул, что одним из ключевых признаков согласованности действий было то, что субъекты рынка получили в результате их совершения выгоду, которая не предполагалась в отсутствие согласованных действий[53].

5. Также важным вопросом является разграничение согласованных действий и антиконкурентных соглашений. Оба вида действий являются разновидностями монополистической деятельности и представляют собой многостороннее поведение (т. е. требуют участия в них нескольких субъектов рынка).

Соглашение - это явная форма скоординированной деятельности субъектов рынка, когда они напрямую договариваются об определенном рыночном поведении. При этом согласно п. 4 ст. 169 ПК РК не имеет значения форма выражения такой договоренности. Таким образом, устная договоренность тоже признается соглашением наравне с договоренностью, выраженной в письменной форме.

Эту ситуацию следует отличать от согласованных действий. При согласованных действиях субъекты рынка координируют свою деятельность иным образом, чем путем договоренности. Иными словами, если субъекты рынка о чем-то договорились между собой в любой (в том числе устной) форме, то речь должна идти о соглашении; если договоренности нет, а субъекты действуют на рынке единообразно, речь может идти о согласованных действиях.

На это обстоятельство ориентирует п. 3 комментируемой статьи, согласно которому действия субъектов рынка признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения. Таким образом, наличие согласованных действий при единообразном поведении субъектов рынка может быть установлено только при отсутствии между ними договоренности о таком поведении.

6. Согласованные действия субъектов рынка признаются антиконкурентными и неправомерными, если они направлены на ограничение конкуренции. При этом в п. 1 комментируемой статьи ПК РК перечислены наиболее часто встречающиеся на практике антиконкурентные последствия согласованных действий, а именно:

1) установление и (или) поддержание цен либо других условий приобретения или реализации товаров;

2) необоснованное ограничение производства либо реализации товаров;

3) необоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;

4) применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.

Данные запреты сходны с запретами, применяемыми к картелям (горизонтальным соглашениям). Это неудивительно, поскольку согласованные действия также осуществляются конкурентами. Исключение составляет такое последствие, как применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами. Аналогичная договоренность между конкурентами не будет признаваться картелем, но может быть признана соглашением, приводящим к ограничению конкуренции (см. п. 3 ст. 169 ПК РК и комментарий к этой статье).

Важным отличием негативных последствий антиконкурентных соглашений от согласованных действий является тот факт, что применительно к согласованным действиям такие последствия должны фактически наступить, тогда как сам по себе факт заключения антиконкурентного соглашения, которое даже не было реализовано, будет признаваться нарушением. Это связано с тем, что в отличие от соглашений согласованные действия в силу своей природы не подразумевают наличия этапа договоренности об их совершении, вследствие чего согласованные действия всегда будут выражаться в наступлении негативных последствий.

Перечень негативных последствий для конкуренции от совершения согласованных действий является открытым. При этом ПК РК не содержит указаний на то, что следует считать ограничением конкуренции. В этой связи полезно обратиться к Приложению № 19 Договора (п.п.) 15 ст. 2) и Модельному закону о защите конкуренции СНГ (п.п.) 17 ст. 4), в которых приведены признаки ограничения конкуренции. К ним относятся: сокращение числа субъектов рынка, не входящих в одну группу лиц; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ субъектов рынка, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для субъектов рынка в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как видно, ключевым элементом ограничения конкуренции является отказ субъектов рынка от самостоятельных действий на товарном рынке. Факт ограничения конкуренции подлежит установлению в рамках рассмотрения дел об административных правонарушениях в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности. При этом необходимо проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Методикой анализа рынка.

7. П. 4 комментируемой статьи предусматривает возможность признания согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, допустимыми. Допустимость антиконкурентных согласованных действий означает, что несмотря на негативные последствия для конкуренции, согласованные действия не будут считаться правонарушением. Это возможно в ситуации, если имеются какие-либо положительные эффекты для экономики в целом, которые превышают негативные эффекты для конкуренции.

В соответствии с п. 4 комментируемой статьи допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, и направлены на:

(1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;

(2) развитие малого и среднего предпринимательства;

(3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Чтобы антиконкурентные согласованные действия могли быть признаны допустимыми, представляется достаточным наличие одного из указанных последствий. При этом, как и в случае с признанием антиконкурентных соглашений допустимыми по тому же основанию, антимонопольный орган располагает возможностью усмотрения по вопросу о том, признавать ли допустимыми согласованные действия, даже если они соответствуют одному из критериев.

Субъекты рынка вправе представлять антимонопольному органу доказательства того, что осуществленные ими согласованные действия могут быть признаны допустимыми. В этом случае антимонопольный орган оценивает наличие критериев, предусмотренных п. 4 комментируемой статьи, применительно к представленным доказательствам и обстоятельствам конкретного дела. Антимонопольный орган также может применить нормы о допустимости по собственной инициативе.

В качестве примера можно привести следующее дело из практики. Действия пяти субъектов рынка домофонов по одновременному поднятию цены абонентского обслуживания домофонной системы были квалифицированы антимонопольным органом как антиконкурентные согласованные действия.

Суды согласились с данными выводами. В решении суда особо подчеркивалось в отношении одного из участников согласованных действий: «из объяснений ИП Власова А.Н. не установлены такие факты, как внедрение передовых технологий на предприятии, направление прибыли на развитие малого и среднего предпринимательства, на разработку и применение нормативных документов по стандартизации и т. п.»[54]. Исходя из этого, суд сделал вывод об отсутствии оснований для вывода о допустимости соответствующих действий.

Важно подчеркнуть, что из буквального толкования п. 4 комментируемой статьи следует, что допустимыми могут быть признаны только действия лиц, входящих в одну группу лиц. Представляется, что данное указание излишне, поскольку согласно п. 2 ст. 165 ПК РК, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Вследствие этого входящие в одну группу лиц субъекты рынка не должны во взаимоотношениях друг с другом рассматриваться как независимые субъекты, в том числе не могут считаться конкурентами друг друга. Следовательно, к таким внутренним отношениям антимонопольные запреты не должны применяться, в том числе и запрет на антиконкурентные согласованные действия.

В этой связи, представляется, что п. 4 комментируемой статьи следует толковать таким образом, что действия субъектов рынка, входящих в одну группу лиц, в принципе не могут быть признаны согласованными (вне зависимости от того, привели ли они к какому-либо положительному эффекту для экономики), а действия конкурентов, не входящих в одну группу лиц, могут быть признаны допустимыми, если они приводят к любому из последствий, указанных в данной норме.

8. За совершение антиконкурентных согласованных действий предусмотрена принудительная мера в виде взыскания монопольного дохода, которая применительно к согласованным действиям определяется как весь доход, полученный от них, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов (п.п.) 4 п. 4 ст. 225 ПК РК).

В судебной практике вопрос расчета монопольного дохода также затрагивается. В деле в отношении ряда цементных компаний суд в решении относительно «CentralAsiaCement» указал, что в состав монопольного дохода не могут быть включены доходы: от реализации цемента через товарную биржу по биржевым ценам; от реализации цемента по коллективному договору с работниками компании по текущей себестоимости, заключенному до совершения антиконкурентных согласованных действий; от реализации цемента по ценам, ниже установленных в прайс-листе и т. д.[55]

Также антимонопольный орган вправе выдать участникам согласованных действий обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении согласованных действий, устранении их негативных последствий и их недопущении в будущем (п. 1 ст. 226 ПК РК) и привлечь их к административной ответственности в соответствии со ст. 159 КоАП РК.

При этом, согласно примечанию к ст. 159 КоАП РК, для участников согласованных действий предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных согласованных действиях из других источников;

2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных согласованных действиях;

3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;

4) субъект рынка добровольно возмещает ущерб потребителям, причиненный в результате совершения антиконкурентных согласованных действий.

Освобождению от административной ответственности подлежат все участники согласованных действий, выполнившие все вышеуказанные требования.

Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка

1. Субъекты рынка, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии со статьей 169 настоящего Кодекса, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям статьи 169 настоящего Кодекса с приложением необходимых документов в электронной форме.

2. Антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения субъектов рынка требованиям статьи 169 настоящего Кодекса в срок до тридцати календарных дней со дня поступления заявления, указанного в пункте 1 настоящей статьи.

1. Комментируемая статья предоставляет право субъектам рынка обратиться в антимонопольный орган за подтверждением соответствия проекта планируемого соглашения требованиям законодательства в области защиты конкуренции. Данная норма была введена в антимонопольное законодательство Республики Казахстан с 1 января 2016 г.

Обращение в антимонопольный орган является добровольным, то есть не является обязанностью субъектов рынка. Также в момент обращения с заявлением и до момента принятия антимонопольным органом решения по нему соглашение должно существовать в форме проекта, то есть не должно быть заключено.

Правила рассмотрения проектов соглашений субъектов рынка на предмет соответствия или несоответствия требованиям законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции утверждены Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 28 февраля 2017 г. № 97.

Субъекты рынка, имеющие намерение заключить соглашение, предоставляют в ведомство антимонопольного органа или его территориальные подразделения:

1) проект соглашения;

2) сведения, обосновывающие соответствие соглашения установленным ст. 169 ПК РК критериям допустимости соглашений:

- о доле субъекта (субъектов) рынка на каждом из рассматриваемых товарных рынков при вертикальных соглашениях;

- о том, что соглашение является договором государственно-частного партнерства, в том числе договором концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);

- о группе лиц субъектов рынка, имеющих намерение достичь соглашения, с указанием контроля, предусмотренного п. 6 ст. 169 ПК РК;

- о том, что соглашение является соглашением об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров с обязательным указанием условий, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции;

- об отсутствии ограничений, налагаемых на субъектов рынка, предусмотренных п. 8 ст. 169 ПК РК.

Надо отметить, что предметом рассмотрения является именно «антиконкурентное соглашение, которое может быть признано допустимым». Это означает, что соглашение, которое не приводит и не может привести к ограничению конкуренции, не может быть в принципе рассмотрено антимонопольным органом в рамках ст. 171 ПК РК.

Правилами предусмотрено следующая «территориальность»:

- если стороны соглашения расположены на территории двух и более областей (городов республиканского значения, столицы), а также если соглашение затрагивает интересы третьих лиц, расположенных на территории двух и более областей (городов республиканского значения, столицы), заявление субъектами рынка подается в ведомство антимонопольного органа;

- если стороны соглашения расположены на территории одной области (городов республиканского значения, столицы), а также если соглашение затрагивает интересы третьих лиц, расположенных на территории одной области (городов республиканского значения, столицы), заявление субъектами рынка подается в соответствующее территориальное подразделение ведомства антимонопольного органа.

2. Согласно Правилам, при рассмотрении проектов соглашений субъектов рынка на предмет соответствия или несоответствия требованиям ст. 169 ПК РК ведомство антимонопольного органа и (или) его территориальные подразделения проводят следующие действия:

1) устанавливают факт намерения всех субъектов рынка достичь соглашения;

2) устанавливают факт наличия необходимых документов (сведений), обосновывающих соответствие соглашения установленным ст. 169 Кодекса условиям допустимости соглашений.

В случае установления неисполнения одного из перечисленных условий, заявление считается непредставленным, о чем ведомство антимонопольного органа и (или) его территориальные подразделения в течение 10 календарных дней со дня поступления заявления уведомляет субъектов рынка (заявителей).

Правила не соответствуют ПК РК в части сроков рассмотрения заявления. Согласно Правилам:

- заявление, для рассмотрения которого не требуются получение информации от иных субъектов рынка, должностных лиц, проверка с выездом на место либо проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках, рассматривается в срок до 30 календарных дней со дня его поступления в ведомство антимонопольного органа или его территориальные подразделения;

- в тех случаях, когда необходимо проведение дополнительного изучения или проверки, получение информации от иных субъектов рынка, должностных лиц, проверка с выездом на место либо проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках, срок рассмотрения заявления субъектов рынка (заявителей) продлевается не более чем на 30 календарных дней.

Вместе с тем п. 2 ст. 171 ПК РК устанавливает 30-дневный срок, опция продления рассмотрения заявления ПК РК не предусмотрена.

По результатам рассмотрения заявления субъекта рынка антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения субъектов рынка требованиям ПК РК. Антимонопольный орган принимает положительное решение о соответствии проекта соглашения требованиям ПК РК в случае, если планируемое соглашение подпадает под соответствующие запреты, но может быть признано допустимым в соответствии с требованиями п. 8 ст. 169 ПК РК (см. комментарии к ст. 169 ПК РК).

Так, в п. 8 ст. 169 ПК РК указаны случаи допустимости заключения антиконкурентных соглашений между субъектами рынка, если они не накладывают на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения целей этих соглашений и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, а также, если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:

1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;

2) получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.

Основаниями для принятия решения о несоответствии проекта соглашения требованиям ст. 169 ПК РК являются:

1) отсутствие оснований для признания проекта соглашения допустимым в соответствии со ст. 169 ПК РК;

2) недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных субъектом рынка.

При этом Правила предусматривают срок действия решения антимонопольного органа (это один год), в течение которого стороны должны достичь соглашения. В случае недостижения соглашения в данный срок решение ведомства антимонопольного органа и (или) его территориальных подразделений о соответствии проекта соглашения требованиям ст. 169 ПК РК прекращает свое действие. Данные нормы также не предусмотрены самим ПК РК.

Аналогичным образом Правила предусматривают возможность пересмотра решения по инициативе ведомства антимонопольного органа и (или) его территориальных подразделений или по заявлению заинтересованного лица, что также самим ПК РК не предусмотрено:

1) если в течение трех лет после принятия решения стали известны обстоятельства, на основании которых в принятии данного решения должно было быть отказано;

2) если решение было принято на основании недостоверной информации, предоставленной субъектами рынка (заявителями), подавшими заявление, что привело к принятию незаконного решения;

3) невыполнения участниками соглашений условий, требований и обязательств, предусмотренных соглашением, которое ведомством антимонопольного органа или его территориальным подразделением признанно соответствующим требованиям ст. 169 ПК РК;

4) если реализация соглашения приводит к ограничению конкуренции;

5) изменения законодательства Республики Казахстан, в том числе условий допустимости заключения соглашения, предусмотренных ст. 169 ПК РК.

Статья 172. Доминирующее или монопольное положение

1. Доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.

2. Доминирующее положение субъекта рынка устанавливается в соответствии с Методикой по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждаемой антимонопольным органом.

3. Доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:

1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке;

2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок;

3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В случае, если субъект рынка занимает долю пятьдесят и более процентов, доминирующим признается положение субъекта рынка без учета обстоятельств, перечисленных в подпунктах 1), 2) и 3) части первой настоящего пункта.

4. Доминирующим признается положение каждого из нескольких субъектов рынка, если совокупная доля не более чем трех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет пятьдесят и более процентов или совокупная доля не более чем четырех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет семьдесят и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:

1) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей субъектов рынка неизменны или подвержены малозначительным изменениям;

2) реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

3) информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

5. Доминирующим признается положение финансовых организаций, если:

1) совокупная доля не более чем двух финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет пятьдесят и более процентов;

2) совокупная доля не более чем трех финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет семьдесят и более процентов.

6. Доминирующим в соответствии с пунктами 4 и 5 настоящей статьи не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает пятнадцати процентов.

7. Монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю доминирования на соответствующем товарном рынке (субъекты, занимающие монопольное положение).

8. Субъект рынка вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что положение этого субъекта рынка на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Антимонопольный орган в течение пятнадцати рабочих дней со дня поступления рассматривает представленные доказательства и принимает соответствующее решение, которое направляется субъекту рынка.

1. «Доминирующее или монопольное положение» - это положение субъекта рынка, которое дает ему рыночную власть. В экономической теории «рыночная власть» означает возможность изменять цену (завышать или занижать) по сравнению с конкурентной ценой. С правовой точки зрения, «рыночная власть» - это возможность действовать на рынке независимо от других его участников: конкурентов и покупателей.

К данному пониманию рыночной власти впервые пришли в конкурентном праве Европейского союза. Основываясь на ряде предшествующих прецедентов, Европейский Суд Правосудия в деле United Brands[56] сформулировал «эталонное» определение «доминирующего положения» как «позиции экономической силы, которая представляет собой способность препятствовать эффективной конкуренции на определенном товарном рынке путем предоставления возможности действовать в значительной степени независимо от конкурентов, покупателей и, в конечном итоге, потребителей». Впоследствии данное определение было повторено в большинстве решений по делам о злоупотреблении доминирующим положением в Европейском союзе.

В материалах Типового закона «О конкуренции», принятого ЮНКТАД в 2001 г., «доминирующее положение» означает «такую ситуацию на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг»[57].

Легальное определение понятия доминирующего положения, данное в п. 1 комментируемой статьи, исходит из того же подхода: доминирующим положением признается такое положение одного или нескольких субъектов рынка, которое дает ему (им) возможность контролировать соответствующий товарный рынок. Эта возможность по контролю над товарным рынком и эквивалентна рыночной власти в экономическом смысле.

В п. 1 комментируемой статьи уточняется, что рыночная власть выражается, в первую очередь, в возможности оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем релевантном (соответствующем для данного дела) товарном рынке. Это определение соответствует определению доминирующего положения, содержащемуся в п. 1 ст. 5 Модельного закона о защите конкуренции СНГ. Отличие состоит в том, что в определении доминирующего положения, согласно Модельному закону о защите конкуренции СНГ, употреблено слово «решающее» вместо «значительное» применительно к влиянию на общие условия обращения товара на рынке, однако, это принципиально сути не меняет. Это же положение Модельного закона помогает уточнить, что именно следует понимать под «значительным влиянием на общие условия обращения товара»: помимо собственно определения условий функционирования рынка, значительное влияние также включает в себя возможность устранять с товарного рынка других субъектов рынка и возможность затруднять доступ на товарный рынок другим субъектам рынка.

Возможность оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара также может быть раскрыта через влияние на отдельные аспекты обращения товара на рынке: взаимозаменяемость товара, установление цен, объём (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров, включая контрагентов, возможность отказа от заключения договоров поставки товара. Устранение с рынка субъектов рынка означает, что субъект, занимающий доминирующее положение, создает условия, при которых его конкурент будет вынужден прекратить осуществление своей деятельности на рынке или существенно ее ограничить. Под затруднением доступа на рынок следует понимать создание препятствий или невозможность войти на рынок.

2. Само по себе наличие доминирующего положения не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку оно лишь характеризует специфику соответствующего субъекта рынка, указывает на наличие у него рыночной власти. Незаконным будет являться злоупотребление доминирующим положением, т. е. использование субъектом рынка своей рыночной власти в целях ограничения конкуренции.

Поэтому доминирующее положение необходимо устанавливать, в первую очередь, применительно к такому виду монополистической деятельности, как злоупотребление доминирующим положением (ст. 174 ПК РК). Наличие доминирования является одним из обязательных элементов для последующего определения и квалификации данного нарушения. Это означает, что если действия, предусмотренные ст. 174 ПК РК, совершены субъектом рынка, не имеющим доминирующего положения, то они не составляют нарушения, поскольку рыночная власть субъекта недостаточна для наступления негативных последствий от соответствующих действий.

Помимо этого, установление доминирующего положения необходимо при осуществлении контроля за экономической концентрацией в соответствии со ст. 200-210 ПК РК, поскольку такой контроль направлен на недопущение необоснованного сосредоточения рыночной власти у одного или нескольких субъектов рынка. Соответственно, антимонопольный орган должен установить, повлечет ли сделка экономической концентрации приобретение каким-либо субъектом экономической концентрации доминирующего положения или усиление его доминирующего положения.

Также доминирующее положение является обязательным условием для принудительного разделения (выделения) субъекта рынка, которое в соответствии со ст. 231 ПК РК допускается по иску антимонопольного органа в случае, если доминирующий субъект дважды в течение одного года был привлечен к административной ответственности за совершение запрещенных монополистических действий (участвовал в антиконкурентном соглашении, согласованных действиях или допустил злоупотребление доминирующим положением).

В то же время для таких нарушений, как, например, недобросовестная конкуренция (предусмотренная гл. 16 ПК РК), установление доминирующего положения не требуется, поскольку рыночная власть субъекта рынка в этом случае не имеет значения для установления самого факта нарушения (подробнее о недобросовестной конкуренции см. комментарий к ст. 177 ПК РК).

Установление доминирующего положения не всегда связано с расследованием конкретного нарушения антимонопольных запретов или контроля за экономической концентрацией. Доминирующее положение субъекта рынка может быть установлено и в ходе проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Так, согласно п. 1 ст. 196 ПК РК антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках, в том числе для выявления лиц, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке.

Следует отметить, что до 1 января 2016 г., т. е. до вступления в силу ПК РК, субъекты, занимающие доминирующее или монопольное положение на рынке, подлежали включению в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, вне зависимости от того, на каком рынке установлено доминирование. Однако с 1 января 2016 г. данный реестр был частично упразднен и до 1 января 2017 г. велся лишь для субъектов регулируемых рынков, а с 1 января 2017 г. он также был отменен.

3. Порядок установления доминирующего положения регулируется Методикой анализа рынка, упомянутой выше. Данная Методика анализа рынка закрепляет не только непосредственно порядок установления доминирующего положения, но и процедуру определения границ соответствующего товарного рынка, взаимозаменяемости товаров, состава субъектов рынка и временного интервала исследования - этапы, предшествующие этапу установления доминирующего положения. Полный перечень этапов анализа рынка установлен п. 5 Методики анализа рынка и п. 3 ст. 196 ПК РК.

Поскольку доминирующее положение - это характеристика, присущая субъектам конкретного товарного рынка, то предварительными стадиями установления наличия рыночной власти и, следовательно, доминирующего положения должно стать определение соответствующего товарного рынка. Подробнее об этом см. комментарий к ст. 196 ПК РК.

После определения границ товарного рынка и состава субъектов, действующих на товарном рынке, следует переходить к непосредственному определению наличия рыночной власти у определенного субъекта рынка (определенных субъектов рынка).

Наиболее естественным способом определения наличия рыночной власти является определение доли субъекта на рынке. В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК, а также п. 34 Методики анализа рынка доля субъекта на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации данным субъектом товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка.

Однако рыночная доля - это показатель, который применим для определения рыночной власти в ситуации статики рынка (поскольку она фиксируется на определенный момент времени). Вместе с тем товарные рынки постоянно находятся в динамике, и требуется давать оценку иным обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе стабильности рыночных долей, условиям доступа на товарный рынок, долям конкурентов, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.

Одним из важнейших элементов такого динамического анализа являются барьеры входа на рынок, поскольку, если они отсутствуют или незначительны, то даже субъект рынка с большой рыночной долей не будет действовать без оглядки на потенциальных конкурентов и, следовательно, не будет иметь рыночной власти. При этом в соответствии со ст. 168 ПК РК потенциальный конкурент - это субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.

К барьерам входа на рынок п. 46 Методики анализа рынка относит следующие виды барьеров:

- экономическое барьеры, т. е. экономически факторы, из-за которых выход на рынок становится экономически нецелесообразным, невыгодным (например, необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений, отсутствие доступа к необходимым ресурсам и т. д.);

- административные ограничения, т. е. нормативные требования, которые усложняют доступ на рынок (например, требование о лицензировании определенных видов деятельности);

- технологические и иные ограничения доступа на рынок.

Так, например, в рамках анализа состояния конкуренции на рынке транспорта и связи за 2015 г.[58], в частности на рынке услуг перевозки пассажиров железнодорожным транспортом, антимонопольный орган установил, что среди барьеров входа на этот высококонцентрированный рынок встречается и такой фактор, как наличие на рынке вертикально-интегрированных субъектов. В частности, АО «Пассажирские перевозки», будучи одним из основных субъектов рынка и при этом являясь дочерней компанией КТЖ, контролирует предприятия обеспечивающей и сервисной деятельности пассажирских перевозок - АО «Вагонсервис» (100%) и АО «Пассажирская лизинговая вагонная компания» (100%). КТЖ контролирует АО «Вокзалсервис» и АО «Локомотив» (100%). Такая интегрированная структура обеспечивает АО «Пассажирские перевозки» существенные преимущества на рынке. При таких обстоятельствах, а также с учетом иных многочисленных барьеров входа на рынок, потенциальным конкурентам экономически нецелесообразно и фактически сложно будет получить доступ на рынок пассажироперевозок.

Поэтому анализ наличия и преодолимости барьеров доступа на рынок является необходимым элементом установления наличия или отсутствия рыночной власти. При отсутствии барьеров входа на рынок, в том числе созданных самими субъектами этого рынка, трудно говорить о наличии рыночной власти у субъекта, даже имеющего значительную рыночную долю. При их наличии, наоборот, даже относительно небольшая доля может свидетельствовать о наличии рыночной власти.

Помимо указанных выше факторов, дополнительными критериями для установления рыночной власти могут быть следующие: относительный размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам субъекта рынка, сильная вертикальная интеграция, технологическое влияние на конкурентов.

4. Традиционно выделяются два вида доминирующего положения: индивидуальное и коллективное. Основанием этой классификации является то, сколько субъектов рынка занимает доминирующее положение. Его может занимать как один субъект рынка (тогда доминирующее положение является индивидуальным), так и несколько субъектов рынка (тогда речь идет о коллективном доминировании).

Применительно к индивидуальному доминированию п. 3 комментируемой статьи устанавливает количественные и качественные характеристики доминирующего положения. Количественная характеристика индивидуального доминирования представляет собой размер рыночной доли субъекта.

В зависимости от размера доли п. 3 комментируемой статьи устанавливает два пороговых значения:

«(1) доминирование при рыночной доле субъекта в пределах от 35 до 50 процентов;

(2) доминирование при рыночной доле более 50 процентов».

Разница этих пороговых значений заключается в том, что в первом случае для установления доминирующего положения требуется оценка дополнительных качественных характеристик, а во втором - доминирование презюмируется лишь на основании того, что субъект контролирует более половины рынка. В таком случае не требуется выявлять качественные характеристики доминирующего положения.

В свою очередь, качественные характеристики - это дополнительные факторы, которые должны оцениваться наряду с рыночной долей для правильного определения положения субъекта на рынке, поскольку, как было указано выше, сама по себе доля рынка позволяет оценивать структуру рынка лишь в ее статичном состоянии.

К качественным характеристикам, которые обязательно должны оцениваться при установлении доминирующего положения субъекта, занимающего на рынке долю 35-50%, относятся следующие:

(1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке (т. е. фактическое наличие рыночной власти);

(2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок (т. е. высокие барьеры входа на рынок);

(3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (т. е. стабильность и неизменность положения субъекта на рынке).

Чтобы субъект рынка, доля которого находится в диапазоне 35-50%, был признан доминирующим, указанные выше качественные характеристики должны быть установлены в совокупности.

Таким образом, если рыночная доля субъекта превышает 50%, то доминирование такого субъекта является безусловным. В ином случае, когда доля колеблется в пределах 35-50%, доминирование определяется с учетом оценки качественных характеристик.

Если же доля рынка составляет менее 35%, то субъект рынка не может быть признан занимающим индивидуальное доминирующее положение, но может быть признан доминирующим в составе коллективного доминирования (см. об этом п. 4 комментируемой статьи и комментарий к нему ниже).

Методикой анализа рынка предусмотрен порядок определения вышеуказанных качественных критериев индивидуального доминирующего положения:

(1) для определения возможности субъекта рынка определять уровень цен и другие условия реализации товара на товарном рынке необходимо проведение опроса потребителей и (или) покупателей (субъектов рынка, продавцов). При проведении опроса потребителей необходимо установить может ли потребитель влиять на цену приобретения товара и условия его приобретения (сроки поставки, условия оплаты, скидки на товар и пр.), либо данный вопрос определяется только продавцом в одностороннем порядке, без проведения переговоров согласований цены или других условий поставки товара. То есть в рамках опроса определяется, может ли покупатель, если его не устраивают цена или условия поставки товара у данного продавца, приобрести товар у другого продавца;

(2) установление наличия либо отсутствия экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок осуществляется в соответствии с п. 46, 48 Методики анализа рынка. Определение барьеров входа на товарный рынок является одним из этапов анализа товарного рынка, и как уже говорилось выше, наличие существенных барьеров входа на рынок усиливает влияние действующих на данном товарном рынке компаний;

(3) продолжительность наличия возможности субъекта рынка влиять на рынок определяется путем сопоставления размеров долей субъекта рынка в течение не менее чем одного года или, если срок существования товарного рынка (субъекта рынка) составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка (субъекта рынка). В рамках данного критерия устанавливается стабильность наличия доли доминирования у субъекта рынка в длительный период, в течение не менее одного года.

Указанные критерии были введены для более точного определения наличия реальной рыночной власти у одного субъекта рынка, поскольку предполагается, что на рынке отсутствуют иные субъекты рынка доля которых, превышала бы 15% для того, чтобы рассматривать коллективное доминирующее положение. Также может существовать вероятность, что в целом рынок развит и наличие доли у одного субъекта рынка без установленных качественных критериев, свидетельствует об отсутствии у него доминирующего положения, к примеру, если субъект рынка не влияет на цену или положение его не подвержено стабильности - присутствует сменяемость ведущих игроков на рынке.

Следует отметить, что в международной практике можно встретить разные подходы к соотношению количественных и качественных характеристик доминирования. Некоторые государства также закрепляют в своем законодательстве пороговое значение, при достижении которого доминирование презюмируется без дополнительной оценки качественных факторов (например, Австрия, Польша, Чехия; аналогичный подход воспроизведен и в п. 2 ч. 1 ст. 5 Модельного закона о защите конкуренции СНГ с оговоркой, что презумпция доминирования с долей более 50% может быть теоретически опровергнута).

В то же время в некоторых иных странах законодательство не устанавливает конкретных пороговых значений, позволяющих однозначно говорить о наличии у субъекта рынка доминирующего положения. Так, скажем, как на уровне Европейского Союза, так и на уровне отдельных европейских государств (например, Великобритании, Франции, Голландии, Португалии и др.) отсутствуют нормативные положения, на основании которых субъект рынка может быть автоматически признан доминирующим при превышении определенной доли на рынке. Например, в п. 14 Руководства о приоритетах Европейской комиссии при применении ст. 82 Договора Европейского Союза в случаях злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением[59] предусмотрено, что вероятность доминирования субъекта с долей рынка менее 40% не очень высока, однако это не означает, что доля свыше 40% автоматически говорит в пользу доминирования. Наличие большой доли рынка в этом контексте является лишь индикатором вероятности наличия доминирующего положения. При оценке структуры рынка, с точки зрения европейского конкурентного права, необходимо учитывать следующие факторы (п. 12 Руководства Еврокомиссии):

· положение на рынке самого хозяйствующего субъекта и его конкурентов;

· возможности будущего увеличения доли конкурентов или появления новых конкурентов;

· оценка возможности экспансии и барьеров входа на рынок;

· наличие сдерживающей рыночной силы у потребителей.

5. Коллективное доминирование обладает значительной спецификой по сравнению с индивидуальным доминированием. Это понятие впервые появилась в конкурентном праве Европейского союза, хотя оно как таковое не закреплено ни в тексте Договора о функционировании Европейского союза, ни даже на уровне вторичного законодательства Европейского союза. При этом согласно ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза имеется возможность для применения коллективного доминирования: в частности, эта статья запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны как одного, так и нескольких субъектов рынка.

Достаточно распространенным случаем доминирования в последнее время выступает коллективное (совместное) доминирование на олигополистических рынках, когда один или несколько субъектов рынка могут занимать доминирующее положение. Компании, имущественно или организационно не связанные между собой, могут выбрать тактику параллельного поведения (не следует путать с согласованными действиями), предусматривающую классическое сходство поведения на рынке независимых друг от друга субъектов или тактику совместной гонки за лидером.

Синхронным поведением может быть признано установление единого уровня цен, применение похожей технологии сбыта и методов продвижения товара (реклама, личные продажи, прямой маркетинг, стимулирование сбыта). Наиболее часто используемые методы: выбор одного класса носителей рекламы, последовательная и технологически похожая организация проведения рекламной кампании, предложение близких по технологии и размеру торговых скидок и др. Параллельное поведение может проявляться в спонтанном реагировании на какую-либо рыночную ситуацию[60].

Если предприятия юридически независимы друг от друга, достаточно сложно отличить коллективное доминирование от простого сходства в поведении предприятий, причиной которого может быть схожая по тактике реакция на поведение потребителей. Учитывая возможность возникновения подобных ситуаций, нормативно-правовые документы Европейского союза с 1997 г. предусматривают, что доминирование может также относиться к «одному или нескольким» предприятиям. Таким образом, сразу на несколько предприятий могут быть наложены санкции, если они совместно использовали свои рыночные возможности. Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, «когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями»[61].

Первый в истории случай выявления коллективного доминирования относится к делу «Italian Flet Glass», когда суд наложил штрафные санкции на нескольких производителей стеклянной посуды за одновременное повышение цен на продукцию. В данном случае имела место ситуация коллективного доминирования, так как все три производителя систематически обменивались своей продукцией друг с другом и представлялись потребителю как единое предприятие[62].

Ключевым в формировании понятия коллективного доминирования стало дело Compagnie Maritime Belge (Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports SA (C-395/96 P), Compagnie Maritime Belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission of the European Communities [2000] ECR I-1365), в решении по которому Европейский Суд Правосудия сформулировал критерии коллективного доминирования. Фактически коллективное доминирование было приравнено к такой рыночной структуре, как олигополия. Это такой способ взаимодействия между субъектами на высококонцентрированных товарных рынках, при котором между ними отсутствует явный сговор, но имеет место ситуация молчаливой координации. Это означает, что субъекты олигопольных рынков могут действовать скоординированным образом в ущерб конкуренции при отсутствии явного соглашения. В упомянутом выше и последующих делах было признано, что категория коллективного доминирования является самостоятельной и не должна смешиваться с категориями антиконкурентных соглашений и согласованных действий.

Переходя к критериям коллективного доминирования, следует отметить, что согласно п. 4 комментируемой статьи основным критерием, как и в случае с индивидуальным доминированием, является определенная совокупная доля нескольких субъектов на товарном рынке, а именно:

(1) совокупная доля не более чем трех (то есть двух или трех) субъектов рынка превышает 50%; или

(2) совокупная доля не более чем четырех (то есть, в соответствии с буквальным толкованием, - двух, трех или четырех) субъектов рынка превышает 70%.

Таким образом, максимальное число субъектов рынка, которые могут быть признаны коллективно доминирующими, не может превышать четырех.

При этом потенциально коллективно доминирующие субъекты отбираются не произвольно, а в расчет принимаются только те из них, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке.

Важно отметить, что не может быть признан занимающим доминирующее положение в составе коллективного доминирования субъект рынка, доля которого составляет менее 15 % (п. 6 комментируемой статьи). Таким образом, ПК РК установлен минимальный порог для участия в коллективном доминировании.

Однако, как и в случае с индивидуальным доминированием, недостаточно определить совокупную долю хозяйствующих субъектов на товарном рынке и установить, что она превышает соответствующий порог, установленный в п. 4 комментируемой статьи. В силу прямого требования ПК РК необходимо для каждого рассматриваемого товарного рынка обосновать наличие в совокупности следующих обстоятельств (качественных характеристик):

(1) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей субъектов рынка неизменны или подвержены малозначительным изменениям;

(2) реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

(3) информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В соответствии с Методикой анализа рынка предусмотрены способы определения вышеуказанных критериев определения коллективного доминирующего положения:

(1) неизменность или малозначительность изменения долей субъектов рынка в течение длительного периода (не менее года или срока существования рынка) определяется путем анализа динамики долей субъектов рынка. В данном случае подразумевается, что проводится сравнение доли одного и того же субъекта рынка в разные временные интервалы, к примеру размер доли в 2021 г.у по сравнению с 2020 г. Вместе с тем, в Методике анализа рынка не установлено, что понимается под малозначительными изменениями, и интерпретация данного критерия остается за антимонопольным органом.

К примеру, в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. № 220, является допустимым изменение доли в пределах 10%.

(2) отсутствие взаимозаменяемости товаров устанавливается в соответствии с гл. 2 Методики анализа рынка «Определение критериев взаимозаменяемости товаров», оно является одним из этапов анализа товарного рынка и является обязательным при проведении анализа товарного рынка.

(3) общедоступность информации о цене товара и (или) условиях его реализации определяется на анализе общедоступной информации, а также опросе продавцов (субъектов рынка) и (или) покупателей (потребителей). В рамках установления указанного критерия антимонопольным органом, как правило, рассматривается наличие информации о цене и иных условиях реализации товара в открытом доступе (на сайте продавца, аналитических агентств, в местах реализации товара и пр.), также может быть проведен опрос потребителей, в рамках которого могут быть заданы вопросы относительно доступности данной информации.

Если количественные и качественные критерии для установления коллективного доминирования присутствуют на определенном товарном рынке, то в соответствии с буквальным толкованием п. 4 комментируемой статьи каждый из коллективно доминирующих субъектов будет считаться занимающим доминирующее положение. Это означает, что предусмотренные ПК РК антимонопольные запреты (в первую очередь, запрет злоупотребления доминирующим положением), распространяются на каждого коллективно доминирующего субъекта.

От коллективного доминирования следует отличать ситуацию, при которой субъект рынка занимает доминирующее положение в составе группы лиц. Группа лиц для целей антимонопольного регулирования считается единым субъектом рынка (соответствующее положение закреплено в п. 2 ст. 165 ПК РК и п. 30 Методики анализа рынка). В этой связи при определении рыночных долей для целей установления наличия доминирующего положения следует суммировать рыночные доли субъектов рынка, входящих между собой в одну группу лиц и действующих на одном и том же товарном рынке. Иными словами, доминирование группы лиц - это не что иное, как индивидуальное доминирующее положение единого субъекта рынка. Доля каждого из субъектов рынка, входящих в состав потенциально коллективно доминирующих субъектов, должна включать в себя доли лиц, входящих с ним в одну группу.

6. Признание доминирующего положения финансовой организации имеет свои особенности по сравнению с установлением доминирования иных субъектов рынка. Это связано с особенностями соответствующих товаров - финансовых услуг.

Для начала необходимо определиться с тем, какие именно организации относятся к числу финансовых. Данное понятие содержится не в самом ПК РК, а Законе РК от 2 июня 2003 г. № 474-II «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций». Согласно ст. 1 данного закона к «финансовой организацией» является юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по предоставлению финансовых услуг, под которыми, в свою очередь, понимаются следующие рынки: страхового рынка, рынка ценных бумаг, добровольного накопительного пенсионного фонда, банковская деятельность, деятельность организаций по проведению отдельных видов банковских операций, организаций, осуществляющих микрофинансовую деятельность, осуществляемые на основании лицензий, полученных в соответствии с законодательством Республики Казахстан, а также не подлежащая лицензированию деятельность: единого накопительного пенсионного фонда; центрального депозитария; единого оператора в сфере учета государственного имущества в части осуществления функций номинального держания ценных бумаг, принадлежащих государству, субъектам квазигосударственного сектора, перечень которых утверждается уполномоченным органом по управлению государственным имуществом, или в отношении которых государство, указанные субъекты квазигосударственного сектора имеют имущественные права; обществ взаимного страхования.

Согласно ст. 8 Закона РК «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» одной из задач уполномоченного органа по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций, функции которого выполняет Национальный банк Республики Казахстан, является создание равных условий для функционирования соответствующих видов финансовых организаций, филиалов банков-нерезидентов Республики Казахстан, филиалов страховых (перестраховочных) организаций-нерезидентов Республики Казахстан, филиалов страховых брокеров-нерезидентов Республики Казахстан на принципах добросовестной конкуренции. Отдельные положения, связанные с регулированием деятельности финансовых организаций, содержатся также в Законе РК от 30 марта 1995 г. № 2155 «О Национальном банке Республики Казахстан» и принятых во исполнение данного закона подзаконных нормативных актах.

Антимонопольные правила, распространяющиеся на финансовые организации, установлены непосредственно ПК РК. В частности, в п. 5 ст. 172 ПК РК установлены критерии доминирования финансовых организаций. Так, доминирующим признается положение финансовых организаций, если:

(1) совокупная доля не более чем двух финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 процентов и более; или

(2) совокупная доля не более чем трех финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 процентов и более.

Из системного толкования ст. 172 ПК РК следует, что данная норма говорит о коллективном доминировании финансовых организаций. Из текста комментируемой статьи не вполне ясно, распространяются ли общие правила индивидуального доминирования, установленные п. 3 ст. 172 ПК РК, на финансовые организации. Представляется, что нет никаких оснований исключать условия индивидуального доминирования для финансовых организаций.

Таким образом, финансовая организация может быть признана занимающей индивидуальное доминирующее положение на основании критериев, предусмотренных п. 3 комментируемой статьи, тогда как коллективное доминирование финансовых организаций подлежит установлению на основании п. 5 комментируемой статьи. При этом следует отметить, что совокупная доля для коллективного доминирования финансовых организаций выше, чем совокупная доля коллективного доминирования остальных субъектов рынка. Это связано с тем, что для коллективного доминирования финансовых организаций достаточно совокупности из двух или трех организаций, в то время как для коллективного доминирования иных субъектов рынка требуется участие двух, трех или четырех субъектов, соответственно.

В то же время согласно п. 6 комментируемой статьи для коллективного доминирования финансовых организаций применятся тот же минимальный порог доли в размере 15%, что и для коллективного доминирования иных субъектов рынка.

Следует учитывать, что анализ состояния конкуренции на рынке финансовых услуг для целей определения доминирующего положения финансовых организаций осуществляется не в соответствии с общей Методикой анализа рынка, а в соответствии с Методикой по проведению анализа состояния конкуренции на рынках финансовых услуг, утвержденной приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 29 апреля 2022 г. № 12.

7. Помимо разделения доминирующего положения на индивидуальное и коллективное, доминирующее положение можно классифицировать на монопольное и немонопольное положение на основании того, является ли доминирующий субъект рынка единственным продавцом или покупателем на соответствующем товарном рынке. Монопольное положение обладает определенными особенностями по сравнению с общим режимом доминирующего субъекта. Это связано с тем, что монополист является единственным субъектом на соответствующем товарном рынке в отличие от «обычного» доминирующего субъекта, у которого есть конкуренты.

Согласно п. 7 комментируемой статьи монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю доминирования на соответствующем товарном рынке. Таким образом, монопольное положение может возникнуть либо в силу того, что субъект действует на товарном рынке, который находится в особых условиях функционирования и по определению предполагает наличие монополии (рынки с естественной и государственной монополией), либо в силу объективно сложившихся обстоятельств, в связи с которыми на товарном рынке действует один субъект.

Характеризуя положение субъектов естественных монополий, нельзя ограничиться только нормами самого ПК РК. Правовое положение субъектов естественных монополий установлено Законом РК от 27 декабря 2018 г. № 204-VІ ЗРК «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях). Согласно п. 18 ст. 4 Закона о естественных монополиях под «естественной монополией» понимается состояние рынка товаров, работ, услуг, при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид товаров, работ, услуг невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида товаров, работ, услуг. К субъектам естественных монополий относятся организации, осуществляющие деятельность в области транспортировки газа, нефти, передачи электроэнергии, телекоммуникаций, водоснабжения и т. д. Законом о естественных монополиях предусмотрено ведение Государственного регистра субъектов естественных монополий. В соответствии со ст. 118 ПК РК и Законом о естественных монополиях субъекты естественных монополий подлежат ценовому (тарифному) регулированию. Законом о естественных монополиях также установлены основания и порядок согласования сделок, совершаемых субъектами естественных монополий, и иные правила, направленные, в том числе, на недопущение злоупотребления такими субъектами своим монопольным положением.

Понятие «государственной монополии» на данный момент закреплено в ст. 193 ПК РК, согласно которой Государственной монополией является исключительное право государства на производство, реализацию и (или) покупку какого-либо товара на конкурентном рынке, вводимое в порядке, предусмотренном ПК РК. Государственная монополия вводится в тех сферах, в которых необходимо обеспечить охрану конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения. Согласно п. 3 ст. 193 ПК РК субъектом государственной монополии может быть только государственное предприятие, созданное по решению Правительства Республики Казахстан (за исключением Государственной корпорации «Правительство для граждан», Фонда социального медицинского страхования, государственной технической службы). П. 6 ст. 193 ПК РК устанавливает определенные ограничения для государственных монополий, которые должны применяться в дополнение к антимонопольным запретам. Также ценообразование на товары государственных монополий подлежит государственному регулированию (см. ст. 120 ПК РК).

Что касается третьей разновидности монопольного положения, а именно наличия на рынке лишь одного субъекта в силу рыночных обстоятельств, следует отметить, что приобретение стопроцентной доли на рынке возможно в силу разных причин, не обязательно связанных с наличием у субъекта особых рычагов воздействия на рынок и вытеснения с рынка любых потенциальных конкурентов. Монопольным положение субъекта может стать, например, в случае если он производит уникальный товар, не имеющий аналогов на рынке и в силу этого составляющий отдельный товарный рынок. Каких-либо особенностей применения к такому субъекту мер антимонопольного регулирования по сравнению с «обычным» доминирующим субъектом ПК РК не предусмотрено.

8. Комментируемая статья Законом о внесении изменений от 2016 г. была дополнена новым п. 8, в котором говорится о том, что субъект рынка вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что положение этого субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Этим пунктом также была предусмотрена обязанность антимонопольного органа рассмотреть представленные доказательства и принять соответствующее решение в течение пятнадцати рабочих дней. Данная норма позволяет субъекту рынка представлять в антимонопольный орган материалы об отсутствии оснований для признания его в качестве доминанта. К таким материалам могут быть отнесены, в том числе, независимые экспертные заключения и результаты маркетинговых исследований. Последнее предусмотрено новой нормой, изложенной в п. 12 ст. 196 ПК РК, где сказано, что субъект рынка вправе представить антимонопольному органу имеющиеся у него результаты маркетинговых исследований, которые также могут использоваться антимонопольным органом в ходе проведения анализа.

Однако необходимо понимать, что при проведении маркетинговых исследований формируются иные цели, для достижения которых используются соответствующие методологические подходы и инструменты. Особенности исследования рынка в маркетинге ограничивают возможность полного использования результатов маркетинговых исследования для целей антимонопольного законодательства (далее - АМЗ). Главное отличие состоит в том, что в рамках маркетингового исследования как источник информации рассматривается потребитель, а для целей АМЗ - покупатель (приобретатель).

Цель маркетингового исследования - определение доли компании на рынке и исследование мнения потребителей. Весь комплекс исследований предполагает: позиционирование компании, изучение потребительского поведения и анализ потребительских предпочтений, выработку стратегий поведения, изучение запросов целевой аудитории, оценку перспективных возможностей, совершенствование и разработку продукта, формирование эффективной обратной связи, разработку технологий эффективного продвижения, мониторинг рыночного поведения основных конкурентов и др. В этой связи, по мнению ведущих антимонопольных экспертов[63], использование результатов маркетинговых исследований для целей антимонопольного законодательства возможно на следующих условиях:

1) если продуктовые границы в маркетинге аналогичны продуктовым границам при оценке продуктовых границ рынка и взаимозаменяемости для целей АМЗ;

2) географические границы совпадают с административно-территориальными границами, обозначенными в маркетинговых исследованиях;

3) репрезентативность выборки и методы ее построения идентичны тем, которые необходимы для целей АМЗ;

4) потребители и приобретатели/покупатели выполняют одинаковую функцию в процессе товарообращения.

Основная ошибка, присущая компаниям, представляющим маркетинговые исследования в качестве аналитической записки для целей антимонопольного анализа в том, что целевые установки анализа, аналитический инструментарий, методы анализа нередко не совпадают с нормативно закреплёнными требованиями Методики анализа рынка.

В то же время существуют специальные экспертно-аналитические организации и независимые эксперты, специализирующиеся на экономических аспектах антимонопольного законодательства. Одним из них является созданное в 2008 г. постановлением Правительства Республики Казахстан АО «Центр защиты конкуренции»[64]. Центр может провести анализ (исследование) на предмет как определения доли субъектов на рынке, так и вероятности признания их доминантами. При определении продуктовых и географических границ рынков Центр учитывает требования Методики анализа рынка, что позволяет использовать результаты проведенных исследований для целей антимонопольного законодательства.

Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением

Запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие действия, как:

1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен;

2) применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, за исключением случаев, когда применение разных цен обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора;

3) установление ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также количеству, цене;

4) обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка или потребителем дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;

5) необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии на момент обращения возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на предложение о заключении такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней.

При этом отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара;

6) обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами;

7) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки;

8) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

9) навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора;

10) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка;

11) экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий;

12) непредоставление равного доступа к ключевой мощности.

1. Комментируемая статья о злоупотреблении, в отличие от других видов монополистической деятельности, характеризуется наличием особого субъекта -лица, занимающего доминирующее или монопольное положение. Обладание субъектом рынка доминирующим или монопольным положением на рынке не находится под запретом и не является нарушением законодательства. Вместе с тем, для таких субъектов рынка подобная правоспособность влечет определенные правовые последствия. Так, в соответствии с п. 5 ст. 8 ГК РК не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Также согласно п. 2 ст. 11 ГК РК, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в том числе:

1) злоупотребление предпринимателями своим доминирующим положением на рынке, в частности, путем ограничения или прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для создания их дефицита или повышения цен;

2) заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе рынков, устранении других предпринимателей и об иных условиях, существенно ограничивающих конкуренцию.

2. В научной литературе вопрос о соотношении норм злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления гражданским правом, а также о соотношении норм гражданского и антимонопольного законодательства, неоднозначен. Следует согласиться с позицией Е.Ю. Борзило о том, что по проблемам злоупотребления доминирующим положением часть запретительных норм, направленных на защиту рыночного равновесия, носит публичный характер, а часть норм, направленных на защиту экономически зависимой стороны, носит частноправовой характер[65].

К первой группе норм, например, относится необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.

Ко второй группе норм, автором относятся запреты навязывать невыгодные условия договора, устанавливать монопольно высокие цены, дискриминационные условия, отказы на заключение договоров. По мнению Е.Ю. Борзило, запреты, направленные на защиту зависимой стороны в экономических отношениях, носят частноправовой характер, и условием квалификации деяния как злоупотребления доминирующим положением является ущемление прав контрагента. И в этом случае можно идентифицировать субъективное гражданское право, используемое не по назначению, в части злоупотреблении правом на свободу договора или правом собственности[66]. В то же время существование норм, направленных на защиту рыночного равновесия, обусловлено «негативным воздействием действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права»[67].

3. В ПК РК в ст. 174 указан запрет на «действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие действия, как…». Далее законодатель прямо перечисляет 12 видов злоупотребления, однако этот список является открытым и под данное широкое определение могут подпадать и другие варианты действий, хотя такие случаи происходят достаточно редко.

Здесь необходимо отметить, что несколько видов злоупотреблений, указанных в ст. 174 ПК РК, по своему содержанию дублируют друг друга и относятся в той или иной форме к разным вариантам навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, например, п.п.) 4 и п.п.) 9 запрещают навязывание контрагенту таких условий договора, которые ему не выгодны и не относятся к предмету договора. На практике это может приводить к тому, что одна и та же ситуация может квалифицироваться сразу как нарушение по нескольким составам.

4. В редакции ПК РК состав злоупотребления доминирующим положением охватывает - наряду с действиями доминанта по ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции - и действия, которые напрямую не касаются конкуренции, но ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Таким субъектом рынка может быть даже единственный контрагент доминирующего субъекта. Потребителем, согласно п. 1 ст. 161 ПК РК, признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд. При этом наступление указанных выше последствий возможно, как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Необходимо отметить, что до 1 января 2016 г. ст. 13 Закона о конкуренции определяла «злоупотребление доминирующим положением» как «действия или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей, иных лиц»[68]. Такая формулировка не указывала на обязательность одновременного присутствия факта ущемления интересов потребителей и наличия имеющихся или потенциально возможных антиконкурентных последствий, что позволяло антимонопольному органу начинать расследование исключительно на основе жалобы потребителя без подтверждения фактического наступления антиконкурентных последствий. Ниже приведен пример привлечения к ответственности компании за злоупотребление доминирующим положением, в ходе которого были ущемлены лишь права потребителей.

Антимонопольное агентство Республики Казахстан провело расследование в отношении АО «Kcell». По результатам расследования в отношении АО «Kcell» установлено, что последнее взимало абонентскую плату, не предоставляя потребителям услугу по тарифному плану «Дневной безлимит», оказываемому под брендом Activ, и в нарушение правил оказания услуг сотовой связи не прерывало соединение (радиотелефонный разговор, доступ к сети интернет), когда баланс абонента достигал 0 тенге под брендом Kcell. Таким образом, АО «Kcell» нарушались права потребителей.

Оценив имеющиеся доказательства, Апелляционная судебная коллегия по гражданским и административным делам Алматинского городского суда квалифицировала действия АО «Кселл» по ст. 13 закона «О конкуренции» и ст. 147 ч. 3 КоАП как злоупотребление субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.

Суд принял решение назначить АО «Кселл» административное взыскание в виде штрафа в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, запрещенной законом РК «О конкуренции», в сумме 325 850 322 (трехсот двадцати пяти миллионов восьмисот пятидесяти тысяч трехсот двадцати двух) тенге.

С 1 января 2016 г. ПК РК исключил из диспозиции этой нормы «ущемление законных прав потребителей», оставив только «ущемление законных прав иных лиц». При этом ПК РК не предусматривал определения понятия «иных лиц», что допускало отнесение к иным лицам и отдельного потребителя - физического лица. Законом о внесении изменений от 2016 г. в комментируемую норму была внесена уточняющая поправка, согласно которой определение «иных лиц» было детализировано и прописано как «субъект рынка или неопределенный круг потребителей».

Данное нововведение позволит антимонопольному органу не начинать расследование по жалобе единичного потребителя по факту нарушения его индивидуальных прав. Такие случаи имели место на практике, когда на основании жалобы одного потребителя (например, об отключении электрической энергии или отказе от заключения с физическим лицом договора электроснабжения) в отношении субъекта, являвшегося доминантом на своем рынке, проводилось антимонопольное расследование. Теперь для начала расследования должны быть признаки ущемления законных прав субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Примером признаков нарушения прав неопределенного круга потребителей может быть установление субъектом рынка монопольно высокой цены, навязывание условий договора, установление разных требований к одинаковым группам потребителей и прочие действия субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке.

Полагаем, что антимонопольному органу нельзя проводить расследования по фактам ущемления прав потребителей без подтверждения фактического наступления антиконкурентных последствий. Так, в соответствии с п. 1 ст. 161 ПК РК, Раздел 4 «Экономическая конкуренция» распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. Кроме того, в предусмотренных ст. 174 ПК РК двенадцати запрещенных видах действий презюмируются негативные последствия для конкуренции. В этой связи применение комментируемой нормы по ущемлению законных прав неопределенного круга потребителей должно быть обязательно связано с наступлением антиконкурентных последствий. Защита индивидуальных прав потребителей, не влияющих на конкуренцию, должна регулироваться законодательством о защите прав потребителей и находиться в компетенции другого государственного уполномоченного органа.

Следует отметить, что в ПК РК также не конкретизирован вопрос, должны ли быть отнесены к неопределенному кругу потребителей только потребители товара (услуги), на рынке которого совершено нарушение, или к ним могут быть отнесены и потребители, функционирующие на сопряженных рынках. Полагаем, что, исходя из признания субъекта доминантом на определенном релевантном рынке, влияние должно рассматриваться на права только тех потребителей товара, которые являются субъектами данного рынка.

5. Одним из неоднозначных вопросов применительно к коллективному доминирующему положению является вопрос о возможности единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением. В казахстанской практике были единичные случаи, когда признавалось, что такой вариант может быть осуществим.

Так, например, антимонопольным органом Республики Казахстан установлено, что на соответствующем товарном рынке Акмолинской области за определенный период цены ИП «Д» на сахар превышают цены на товар других субъектов рынка на этом рынке. Анализ также показал, что уровень рентабельности и уровень прибыли ИП «Д» также превышают показатели ТОО «А» и ТОО «К-ц». При этом, ИП «Д» был признан доминантом по совокупной доле свыше 50 процентов с другим субъектом рынка. По итогам расследования обвинение в злоупотреблении доминирующим положением было предъявлено лишь ИП «Д».

Однако такой подход (признание возможности единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением) не согласуется с существом определения доминирующего положения в части возможности субъекта рынка контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара (по казахстанскому законодательству) или вести себя независимо от конкурентов и потребителей (по европейскому праву). Ведь злоупотребление одного из участников олигополистического рынка, например, в форме установления монополистической цены, может лишить его доли рынка, так как потребители могут в таком случае уйти к его конкурентам, которые не последовали его поведению. И поэтому в такой ситуации субъект рынка не сможет игнорировать поведение других участников, равно как и извлекать сверхприбыль.

6. Для выявления злоупотребления доминирующим положением казахстанский законодатель определил следующие квалифицирующие критерии:

1) субъект рынка занимает доминирующее или монопольное положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги на момент совершения предполагаемого нарушения[69];

2) выявлено ограничение доступа на соответствующий товарный рынок, недопущение, ограничение и устранение конкуренции. Этот критерий служит юридическим определением злоупотребления доминирующим положением;

3) альтернативные условия квалификации: ущемление законных прав субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Данное условие квалификации является проявлением частноправового характера нормы о запрете злоупотребления доминирующим положением.

Таким образом, для применения этой нормы законодательства антимонопольный орган должен доказать наличие у субъекта доминирующего положения на рынке на момент совершения предполагаемого нарушения, факт самого злоупотребления и наличие последствий, запрещенных антимонопольным законодательством, как результат противоправной деятельности такого лица. Под «противоправной деятельностью» понимается ограничение доступа на соответствующий товарный рынок, недопущение, ограничение и устранение конкуренции и (или) ущемление законных прав иных лиц. При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

7. В казахстанской практике в отношении двенадцати составов нарушений, предусмотренных в ст. 174 ПК РК, применяется т. н. запрет per se, при котором при совершении доминантом противоправных деяний, наличие или угроза наступления обозначенных этой статьей последствий предполагается и не требует подтверждения антимонопольным органом.

8. Рассмотрим далее особенности каждого из 12 вышеуказанных составов. П.п.) 1 ст. 174 ПК РК запрещает доминантам установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен (наличие одного покупателя и много продавцов). Эта норма является отсылочной, так как сами понятия монопольно высоких (низких) и монопсонически низких цен определены в ст. 175 и ст. 176 ПК РК. Комментарии к ним представлены в соответствующих разделах.

9. П.п.) 2 ст. 174 ПК РК: применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, в том числе, когда это обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора.

Данное нарушение является в практике казахстанского антимонопольного органа одним из самых распространенных видов злоупотребления доминирующим положением. Пример расследования приведен далее.

Антимонопольным органом по итогам расследования, проведенного в 2020 г. установлено, что ТОО «Прима Дистрибьюшн», являясь субъектом-доминантом по услуге оптовой реализации подсолнечного масла, устанавливало различные цены при реализации субъектам рынка подсолнечного масла марки «Маслозавод №1». В частности, ИП «Бердиева» - 300 штук по цене 356,25 тенге, ТОО «Скиф Трейд» - 1080 штук по цене 375 тенге и т. д.

Материалами дела также установлено, что Товарищество применяло разные условия к равнозначным договорам (договора поставки). В частности, в договоре поставки с ТОО «Романов и Ко», Товарищество указало срок оплаты в течение 45 календарных дней, тогда как в договорах с ИП «Сезим» и ИП «Бердиева» в течение 28 календарных дней, а в договоре с ТОО «BSW Trading» 90 календарных дней.

Кроме того, установлено, что между Товариществом и субъектами рынка имеются партнерские соглашения, из содержания которых следует, что в случае исполнения установленных Товариществом требований, субъекту рынка предоставляется гарантированная скидка в зависимости от условий соглашения.

В рамках партнерских соглашений ТОО «BSW Trading» и ТОО «Романов и Ко» получили скидки в размере 8,44% и 6%, без указания в договорах конкретных объемов закупа товара, в то время как ИП «Нем Е.П.» и ИП «Бердиева З.У.» получают предусмотренный договором размер скидок в зависимости от приобретаемых объемов товара, а также скидку не более 5% в случае исполнения требований соглашения, что дискриминирует их по отношению к ТОО «BSW Trading» и ТОО «Романов и Ко».

Постановлением СМАС г. Алматы от 12 марта 2020 г., ТОО «Прима Дистрибьюшн» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3-1 ст. 159 КоАП РК. Постановлением Судебной коллегии Алматинского городского суда от 2 июня 2020 г., Постановление СМАС оставлено без изменения.

Для установления нарушения антимонопольный орган должен подтвердить совокупность обстоятельств:

1) на товар установлены разные цены или разные условия;

2) соглашения (договора) являются равнозначными;

3) отсутствие объективно оправданных причин для применения разных цен или разных условий.

При рассмотрении цен на товар или условий его реализации необходимо учесть, что товар должен быть идентичным, то есть одинаковым по своим качествам. Сравниваться должны цены, установленные для покупателей, действующих на одном товарном рынке. Здесь также необходимо отметить, что одинаковая ценовая политика должна применяться ко всем потребителям независимо от того, входят ли они в группу лиц продавца или нет. К условиям, которые запрещается также устанавливать разными, могут относиться, например, условия поставки или условия оплаты.

Необходимо отметить, что при рассмотрении равнозначности договоров при одинаковых ценах могут рассматриваться другие условия, тогда как при одинаковости иных условий одним из критериев равнозначности соглашений (договоров) рассматривается цена.

При этом в прежней редакции этой нормы ПК РК, действовавшей до 1 января 2017 г., не было определено, что именно относится к объективно оправданным причинам, и поэтому на практике критерии как отнесения соглашений к равнозначным, так и объективность оправданных причин оценивались индивидуально в каждом деле. Законом о внесении изменений от 2016 г. к объективно оправданным был отнесен ряд причин. К таковым законодатель отнес следующие: «когда это обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора». Следует отметить, что указанный перечень не является закрытым. Исходя из практики антимонопольного правоприменения можно утверждать, что к объективно оправленными причинам могут быть отнесены технологические, экономические и иные причины.

На практике безусловным обоснованием установления разных цен является разный уровень затрат продавца в связи с производством и реализацией товара разным потребителям, вследствие различных условий, таких как:

- сроки поставки, условия поставки, отсрочка платежа, оптовые скидки, условия, соответствующие обычаям делового оборота;

- различный объем и ритмичность поставок товара;

- разница в затратах, связанных с доставкой товара (транспортные тарифы, таможенные пошлины и расходы);

- различия в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства);

- условия оплаты - предоплата или отсрочка платежа[70];

- прочие условия.

В качестве иных обоснований могут быть признаны также такие критерии как[71]:

- срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом;

- наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком;

- необходимость привлечения новых клиентов и др.

Отдельное внимание следует уделить к случаям, когда разные (особые) условия применяются к субъектам рынка, входящим в группу лиц по соотношению к иным субъектам рынка. С одной стороны, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка (п. 2 ст. 165 ПК РК), а с другой стороны, субъект рынка, предоставляя особые условия для своей дочерней организации, ограничивает конкуренцию на определенном товарном рынке.

К примеру, антимонопольным органом установлены признаки злоупотребления доминирующим положением в действиях АО «НК КТЖ». Так АО «НК КТЖ» на основании Протокола заместителя Председателя приняло решение о распределении прибывающих грузов в перегрузочные терминалы на станции Достык в следующих пропорциях: ТОО «Dostyk Cargo Service» - 8%, ТОО «Тенгри Достык» - 8%, а для своей дочерней организации ТОО «Кедентрансервис» - 84%, игнорируя требования зарубежных грузоотправителей по перегрузочному месту, указанному в соответствующих документах.

Антимонопольным органом в адрес АО «НК КТЖ» внесено уведомление о необходимости устранения нарушения законодательства в области защиты конкуренции, которое в свою очередь исполнено.

10. П.п.) 4 ст. 174 ПК РК: обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка или потребителем дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений.

П.п.) 6 ст. 174 ПК РК: обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами.

П.п.) 9 ст. 174 ПК РК: навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора.

Любой случай навязывания контрагенту условий договора или понуждения к согласию и принятию порядка взаимодействия экономически возможен лишь в случае обладания субъектом рынка значительной рыночной властью. Как отмечалось выше, ряд норм ст. 174 ПК РК запрещает доминанту навязывание контрагенту невыгодных ему или не относящихся к предмету договора условий. При этом несколько видов злоупотреблений, указанных в ст. 174 ПК РК, по своему содержанию дублируют друг друга и относятся в той или иной форме к разным вариантам навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, например, п.п.) 4, п.п.) 6 и п.п.) 9 запрещают навязывание контрагенту таких условий договора, которые ему не выгодны и не относятся к предмету договора.

Как отмечается экспертами, «категория «невыгодность» носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия[72]». При этом при проведении расследования необходимо правильно оценить, как предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое право на предоставление возражений относительно предложенных условий договора (соглашения), указывая на их невыгодность.

С другой стороны, условия, не относящиеся к предмету договора (соглашения), если они экономически или технологически не обоснованы и/или по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений, являются объективной категорией. В таком случае сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий доминанта на рынке.

Один из таких запретов приведен в п.п.) 4 рассматриваемой статьи в части недопустимости оправдания или навязывания субъекту рынка или потребителю дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота, не касаются предмета этих соглашений. На практике для подтверждения наличия этого состава антимонопольный орган обычно, наряду с другими мерами, проверяет соответствие действий доминанта положениям отраслевого законодательства.

Антимонопольным органом установлено, что АО «Алматинские электрические станции», являясь доминантом в сфере производства электрической энергии за 2021 г., при заключении договора с энергоснабжающей организацией устанавливало требования о необходимости приобретения электрической энергии со всех электростанций, находящихся на его балансе.

При этом потребители ЭСО имели собственные сети электропередач, проведенные напрямую к ТЭЦ-2, т. е. приобретение электрической энергии с иных станций экономически и технологически нецелесообразно.

Таким образом, устанавливая требование по приобретению электрической энергии со всех электростанций, АО «АлЭС» навязывало услуги аффилированной энергопередающей организации АО «Алатау Жарык Компаниясы».

В то же время рассматриваемые составы не запрещают доминантам включать в договоры (соглашения) со своими контрагентами дополнительные условия. Однако такое возможно лишь при их обоснованности и согласии контрагента. При этом отсутствие у контрагента права выбора (например, приобрести ли ему дополнительную услугу либо отказаться от нее) также может быть признано в качестве навязывания.

В целом, для квалификации действий субъекта рынка в качестве навязывания или обуславливания невыгодных условий договора как по п.п.) 4, так и по п.п.) 6 и п.п.) 9 ст. 174 ПК РК, необходимо проводить экономический анализ природы взаимоотношений сторон договора.

11. П.п.) 5 ст. 174 ПК РК: необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии на момент обращения возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней.

При этом отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара.

Норма п.п.) 5 рассматриваемой статьи предполагает, что доминант не имеет права необоснованно отказать в заключении договора или в реализации товара отдельным покупателям при наличии такой возможности или уклониться от заключения договора путем непредставления ответа на запрос контрагента в течение тридцати календарных дней. Для признания доминанта нарушившим этот запрет антимонопольный орган должен установить, что:

1) имел место факт обращения контрагента за заключением такого договора к доминанту;

2) факт отказа доминанта от заключения договора;

3) факт наличия у доминанта возможности для производства и поставки товара;

4) факт отсутствия у доминанта обоснованных причин для отказа.

На практике также важно установить не только факт направления обращения контрагента, но и факт получения такого предложения доминантом, так как отсутствие доказательства получения предложения о заключении договора субъектом рынка исключает признание в его действиях нарушения данного запрета. При проведении расследования антимонопольным органом должны быть собраны объективные доказательства направления, получения и содержания предложения о заключении договора либо отказа в его заключении. В казахстанской практике встречаются случаи, когда при направлении факса у заявителя имеется документ, подтверждающий факт отправки сообщения доминанту, и отсутствует доказательства того, что направлялось именно предложение о заключении договора, а не какой-либо иной документ. Отсутствие объективных доказательств подтверждения содержания предложения о заключении договора исключает признание в действиях доминанта нарушения данного запрета.

Кроме того, казахстанский законодатель прямо указал, что непредоставление ответа в течение тридцати календарных дней трактуется как уклонение в заключении договора, даже если договор был заключен, но позже этого срока (см. примеры далее). Таким образом, подразумевается, что на весь переговорной процесс и иные действия по вопросу принятия решения о заключении или отказе в заключении договора доминанту отводится один месяц. При этом в практике антимонопольного регулирования нарушением считается даже заключение договора в срок, превышающий тридцать календарных дней (вне зависимости были ли удовлетворены запросы обратившейся стороны полностью или частично).

Постановлением Специализированного межрайонного суда по административным правонарушениям города Алматы от 8 июня 2022 г., ТОО «Petrosun», занимающее доминирующее положение на рынке оптовой реализации бензина марки АИ-92 и дизельного топлива, признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 3-1 ст. 159 КоАП РК, с наложением штрафа в размере 607 497 946 тенге.

В действиях Товарищества установлены факты необоснованного отказа в реализации ГСМ субъектам рынка при возможности его реализации. Товариществом на постоянной основе удовлетворяются заявки определенных субъектов рынка, при этом заявки иных покупателей, поступившие ранее, отклоняются, либо удовлетворяются не в полном объеме.

К примеру, заявка ТОО «Tez Oil», поданная 14.07.2021 г. на приобретение ДТ в объеме 2015 тонн, удовлетворена в полном объеме 16.07.2021 г. в то время, как заявки ТОО «Адал ойл» от 28.06.2021 г. (ДТ - 325 т.), ТОО «Достар элит» от 30.06.2021 г. (ДТ - 325 т.), ТОО «Азия трейд ойл» от 01.07.2021 г. (ДТ - 130 т.), ТОО «Стандарт ойл Казахстан» от 01.07.2021 г. (ДТ - 195 т.) отклонены 26.07.2021 г.

Важно также доказать наличие у доминанта возможности для производства и поставки запрашиваемого его контрагентом товара. Это обстоятельство является одним из главных при доказывании рассматриваемого нарушения. Случаи отсутствия у доминанта производственных мощностей или приостановления производства (например, из-за аварии на производстве) являются обстоятельствами, исключающими обязанность доминанта заключать договор. Законодатель с 1 января 2017 г. внес в ПК РК норму о том, что «отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара».

Принятие данной поправки в ПК РК было обусловлено тем, что на практике имеются случаи, когда в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара и, соответственно, покупатель получает отказ от заключения договора. По истечении определенного периода с момента отказа в связи с расторжением другим покупателем договора у продавца появляется возможность заключения нового договора на реализацию товара. Вместе с тем, в случае отсутствия возможности установить местонахождение покупателя, которому ранее было отказано, либо покупатель уже не заинтересован в заключении договора, договор может быть заключен с другим покупателем. Однако, «антимонопольный орган на основании того, что договор не был заключен с первым покупателем, поскольку тот обращался первым к продавцу, может вменить необоснованный отказ, несмотря на то, что продавцом были осуществлены все необходимые меры по заключению договора с первым покупателем»[73].

Далее необходимо определить, не имелось ли у доминанта обоснованных причин для отказа в заключении договора. В то же время законодатель не определил, что относится к необоснованному отказу. На практике под «необоснованным отказом» обычно понимается отсутствие экономических или технологических причин для отказа. К экономическим причинам обоснованности отказа в поставке может быть отнесена невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы доминанта[74]). Кроме того, подобный отказ может являться следствием бездействия самого контрагента (например, непредставления полного комплекта документов, объективно необходимого для заключения договора, отсутствие у контрагента технической возможности принять товар и др.[75].).

Также можно отметить, что формулировка первой части этого вида нарушения подчеркивает, что в результате действий доминанта (необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара) должны пострадать не все, а отдельные покупатели доминанта. Иными словами, пострадавшая сторона должна быть выделена и «обижена» в составе (в сравнении) других (с другими) покупателями доминанта (различные контрагенты доминанта поставлены между собой в неравное положение). Иначе, в случае необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара при наличии такой возможности со всеми контрагентами доминанта, такое поведение должно квалифицироваться по п.п.) 7 данной статьи как «необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки».

12. П.п.) 7: необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки.

Данный пункт комментируемой статьи предполагает, что для признания доминанта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольному органу необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств:

- наличие возможности производства или поставки товара;

- наличие спроса или заказов на товар;

- сокращение объемов производства и (или) поставки товара или прекращение его производства и (или) поставки;

- необоснованность сокращения или прекращения производства и поставки.

Отсутствие у доминанта производственных мощностей или приостановления производства (например, из-за аварии на производстве) являются обстоятельствами, исключающими применение этой нормы.

Наличие спроса или заказов на товар означает, что эти обстоятельства могут быть подтверждены, в том числе действующими договорами доминанта или наличием предложений от потенциальных контрагентов.

Сокращение объемов производства и (или) поставки товара или прекращение его производства и (или) поставки может выражаться как в сокращении/прекращении поставок в адрес одного из покупателей, так и в уменьшении совокупного объема производства.

Как уже отмечалось, в комментарии к п.п.) 5 ст. 174 ПК РК, законодатель не раскрывает понятие «необоснованности». На практике в качестве необоснованного отказа обычно рассматривается отсутствие экономических или технологических причин для него. Примеры также приведены в этих комментариях. Дополнительно из практики применительно к обоснованности сокращения или прекращения производства и поставки товара можно отметить такие возможные варианты, как отсутствие оплаты со стороны контрагента или необходимость значительных капиталовложений и др.

В целом, рассмотрение вопроса, были ли обоснованными причины сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, рассматривается индивидуально в каждом конкретном случае.

13. П.п.) 8: изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.

Законодатель не раскрывает понятия «изъятие», также не определяет, какой уровень повышения цен должен быть для применения этой нормы. Исходя из логики и сути антимонопольного регулирования (в том числе, злоупотребления рыночной властью), можно сделать вывод о том, что данная норма должна применяться при совокупности следующих обстоятельств:

1) изъятие товара доминантом из обращения приводит к созданию искусственного дефицита на рынке;

2) у доминанта отсутствуют объективные причины для такого изъятия;

3) вследствие изъятия товара на рынке повышается цена на товар.

Для применения и доказывания данного вида нарушения важными являются наличие причинно-следственной связи между изъятием товара и повышением цены на него на рынке и отсутствие обоснованных причин для изъятия.

14. П.п.) 10: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка.

Комментируемое нарушение запрещает доминантам создавать дополнительные искусственные барьеры к доступу/выходу на товарный рынок. Целью и результатом такого поведения доминанта является недопущение на рынок новых участников. Необходимо отметить, что препятствия должны создаваться именно доминантом - участником и субъектом этого рынка. В случае создания барьеров входа на рынок со стороны государственных органов (путем принятия НПА или других действий), такие нарушения должны квалифицировать по ст. 194 ПК РК «Антиконкурентные действия, соглашения государственных органов, местных исполнительных органов».

15. П.п.) 11: экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий.

Рассматриваемая норма содержательно состоит из двух частей. Первая часть о запрете экономически, технологически или иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар по содержанию является тем же запретом на применение разных цен к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, установленных п.п.) 2 этой же статьи (ст. 174 ПК РК). В «Толковом словарь живого великорусского языка» В. Даля слово «разные» определяется как «различный», то есть два слова имеют одинаковый смысл. Поэтому для понимания этой части п.п.) 11 ст. 174 ПК РК см. комментарий к п.п.) 2 ст. 174 ПК РК.

Что касается второй части этой нормы о создании дискриминационных условий, то она также частично перекликается с п.п.) 2 ст. 174 ПК РК в части применения разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин.

В ПК РК отсутствует определение термина «дискриминационные условия». Для понимания этой категории обратимся к Приложению № 19 Договора (п.п.) 6 ст. 2) и Модельному закону о защите конкуренции СНГ (п.п.) 7 ст. 4), в которых приведены признаки ограничения конкуренции. Дискриминационные условия - это «условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект (субъект рынка) или несколько хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) или другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) с учетом условий, ограничений и особенностей, предусмотренных Договором и (или) другими международными договорами государств-членов»[76].

Таким образом, под «созданием дискриминационных условий» подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичных по своей природе, содержанию и объему благ. Для применения нормы об установлении дискриминационных условий антимонопольный должен доказать следующие обстоятельства:

- доминантом установлены различные условия сотрудничества (как предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества);

- различные условия приводят к тому, что различные контрагенты доминанта поставлены между собой в неравное положение;

- для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование (оно не обосновано).

Главным обстоятельством для формирования у антимонопольного органа заключения о наличии или отсутствии нарушения в форме создания дискриминационных условий является неравное положение субъектов рынка, являющихся контрагентами доминанта.

В практике применения антимонопольного законодательства и в экспертной литературе можно отметить следующие различающиеся условия, которые установлены доминантом для разных контрагентов и которые могут быть квалифицированы в качестве дискриминационных условий:

- условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);

- дополнительные надбавки к цене;

- различные способы определения цены;

- различные условия оплаты: периодичность и сроки внесения платежей;

- взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;

- условия доставки товара: самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающие цену товара;

- неравномерное распределение объемов товара;

- ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.[77]

16. П.п.) 12: непредоставление равного доступа к ключевой мощности.

Данный вид злоупотребления доминирующим или монопольным положением был дополнен в ст. 174 ПК РК Законом Республики Казахстан от 3 января 2022 г. № 101-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции». Более подробно комментарии к нему представлены в разделе с комментариями к ст. 176-1 ПК РК.

Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара

1. Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

2. Товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и за пределами которой такая возможность либо целесообразность отсутствует.

3. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок.

В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

4. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъекту рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

4-1. Цена на биржевые товары, сложившаяся в ходе надлежаще проведенных торгов на товарных биржах и электронных торговых площадках, не признается монопольно высокой (низкой) в порядке, определяемом антимонопольным органом, в случае, если такая цена не установлена в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом.

Цена биржевого товара не признается монопольно высокой в порядке, определяемом антимонопольным органом, в случае, если она не превышает цену, сложившуюся за рассматриваемый период в ходе надлежаще проведенных торгов на товарных биржах и электронных торговых площадках.

Факт установления монопольно высокой (низкой) цены выявляется путем расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

5. Монопольно низкой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;

2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.

6. Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в пункте 5 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъекту рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

7. При определении монопольно высокой цены товара в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых и казахстанском рынках аналогичного товара.

1. Положения комментируемой статьи предусматривают методы и подходы установления монопольно высокой цены.

В соответствии с п. 1 ст. 175 ПК РК законодатель предусмотрел, что под монопольно высокой ценой понимается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, которая в совокупности отвечает двум критериям:

- если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли;

- и если эта цена превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленной:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

· расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

· состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

· условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

· расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

· состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

· условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

В случае отсутствия двух условий квалификация факта нарушения в части установления монопольно высокой цены является необоснованной.

Кроме того, следует отметить, что законодатель также предусмотрел прямую норму права, в соответствии с которой анализируется цена, установленная только субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение.

Таким образом, до проведения расследования по признакам нарушения законодательства в области защиты конкуренции, до анализа цены антимонопольному органу необходимо провести анализ товарного рынка с целью определения доли доминирования субъекта рынка (п. 2 ст. 218 ПК РК).

На практике антимонопольный орган при расследовании применяет Методику по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утвержденную Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173 (далее - Методика по выявлению монопольной цены).

Согласно п. 6 Методики по выявлению монопольной цены Антимонопольный орган или территориальное подразделение антимонопольного органа с целью выявления данных, указывающих на наличие признаков нарушений, предусмотренных п.п) 1 ст. 174 ПК РК, выразившихся в установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно высокой цены на товар, проводит анализ динамики цен и объемов производства (реализации) товара на товарном рынке, в том числе на предмет:

1) установления субъектом цены на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, превышающей цены на такой же товар других субъектов рынка на соответствующем или сопоставимом товарном рынке;

2) превышения темпов роста цен на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, по сравнению с соответствующими темпами роста цен на соответствующем или сопоставимом товарном рынке;

3) повышения цен на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, путем снижения физических характеристик (например, вес единицы товара);

4) необоснованного сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

И только при установлении доминирующего положения и в случае наличия признаков установления субъектом рынка монопольно высокой (низкой) цены на товар, антимонопольный орган и (или) территориальное подразделение антимонопольного органа издают приказ о проведении расследования.

Таким образом, процедура установления признаков нарушения п.п) 1 ст. 174 ПК РК закреплена на подзаконном уровне и должна соблюдаться.

2. П. 2 и 3 комментируемой статьи содержат определение некоторых терминов, используемых в статье. Так, под «товарным рынком» законодатель в п. 2 ст. 175 ПК РК определяет сферу оборота товара или взаимозаменяемых товаров, определяемую исходя из экономической, территориальной и технологической возможности потребителя приобрести товар. Более подробные комментарии об определении товарных рынков при проведении анализа можно посмотреть в комментариях к ст. 196 ПК РК.

Таким образом, в соответствии с прямой нормой материального права, Антимонопольный орган должен произвести сравнение цен с ценами на соответствующем товарном рынке.

Для правильного сравнения уровня цен необходимо определить товарный рынок, географические границы товарного рынка.

В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.

В п. 3 дается определение «сопоставимого товарного рынка», под которым понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок. Таким образом, под сопоставимым рынком подразумевается не полностью идентичный рынок в сравнении с рассматриваемым товарным рынком, а рынок, схожий по характеристикам действующих на нем субъектов рынка с характеристиками субъектов рынка, действующих на рассматриваемом товарном рынке. Также схожими должны быть и условия доступа на рынок, в том числе принципы и характер государственного регулирования таких рынков.

ТОО «Жасыл Ел - Тараз» (далее - Товарищество), которое является субъектом рынка, занимающим доминирующее положение по виду деятельности «услуги по вывозу твердо-бытовых отходов» (далее - ТБО) в географических границах г. Тараз, было признано виновным в нарушении антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены[78]. В ходе расследования антимонопольным органом было проведено сравнение тарифов Товарищества на сопоставимом и на соответствующем товарном рынке и выявлен факт установления монопольно высоких цен по вывозу ТБО. Так, например, имеет место превышение темпов роста тарифа у Товарищества в 2013 г. для юридических лиц на соответствующем рынке по сравнению с его конкурентами на 59%, а также на сопоставимом товарном рынке Павлодарской области на 36%.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок находится за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

Если по результатам сравнения определяется, что цена у подозреваемого субъекта-доминанта ниже цены других субъектов (субъекта) на этом же товарном рынке или на сопоставимом товарном рынке, тогда его цена не признается монопольно высокой.

Судебная практика также показывает, что при наличии на этом же товарном рынке другой конкурирующей компании с ценой, которая выше цены обвиняемого субъекта-доминанта, цена последнего не признается монопольной высокой.

Так, в постановлении Восточно-Казахстанского областного суда № 3а/362 от 29 июня 2016 г. по делу на рынке оптовой реализации угля судья указывает, что «сравнив цены субъектов рынка в соответствии с вышеуказанными требованиями …, прихожу к выводу, что со стороны ТОО «Каражыра ЛТД» отсутствует установление монопольно высокой цены на уголь…, поскольку цена, установленная данным субъектом, не превышает максимально высокую цену на рынке Восточно-Казахстанской области, установленную АО «Шубарколь комир», которое не входит в одну группу с ТОО «Каражыра ЛТД»[79].

В то же время, если по результатам сравнения определяется, что цена у подозреваемого субъекта-доминанта в условиях конкуренции выше цены других субъектов (субъекта) на этом же товарном рынке или на сопоставимом товарном рынке, тогда его цена признается монопольно высокой.

Исходя из содержания абз. 2 и абз. 3 п. 3 комментируемой статьи затратный метод используется при отсутствии возможности сравнить цену на этом же товарном рынке и на сопоставимом товарном рынке или при отсутствии сопоставимого рынка. Так, в абз. 3 п. 3 ст. 175 ПК РК прямо указывается, что «в случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара». В этом случае под монопольной высокой ценой понимается «превышение такой цены над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли» (п.п.) 2 п. 1 ст. 175 ПК РК).

Постановлением Специализированного межрайонного административного суда г. Алматы № 3-1579/14 ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» (далее - Товарищество) было признано виновным в установлении монопольно высокой цены на услуги роуминга[80].

В частности, в ходе расследования антимонопольным органом было установлено, что тарифы на исходящие звонки внутри сети для гостевого абонента (т. е. абонента ряда российских операторов) превышают усредненный тариф по аналогичному звонку для абонента домашней сети (т. е. абонента Товарищества) на 78%. При этом в случае сравнения минимального тарифа абонента домашней сети с тарифом для гостевого абонента разница в сторону превышения составляет 5,7 раз.

Кроме того, в случае предоставления ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» услуги международных звонков для гостевого и домашнего абонентов разница усредненных тарифов составляет 7 раз, при сравнении минимального тарифа абонента домашней сети с тарифом для гостевого абонента разница в сторону превышения составляет 9,4 раза.

Таким образом, сравнительным анализом тарифов ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» на международный роуминг для абонентов операторов-партнеров России ОАО «Мегафон», ОАО «Вымпелком» и ОАО «МТС» и тарифов на услуги сотовой связи для домашних абонентов установлено, что стоимость исходящих голосовых звонков для абонентов вышеуказанных операторов-партнеров России превышает в среднем от 78% до более чем семикратного объема расценки на аналогичные звонки для домашних абонентов. При это технология предоставления данных услуг в обоих случаях практически идентична, за исключением наличия в услугах ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» услуг «клиринговых домов» и «сигнальных провайдеров», стоимость которых в голосовом соединении занимает не более 15%[81].

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 175 ПК РК не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан. Это цены, устанавливаемые естественными, государственными монополиями и субъектами общественно значимых рынков[82]. К общественно значимым рынкам, в соответствии со ст. 124-5 ПК РК, относятся рынки в областях:

1) розничной реализации электрической энергии энергоснабжающими организациями;

2) организации и проведения централизованной торговли электрической энергией, обеспечения готовности торговой системы к проведению централизованных торгов, централизованной покупке и продаже электрической энергии, произведенной объектами по использованию возобновляемых источников энергии;

3) розничной реализации товарного газа, розничной реализации сжиженного нефтяного газа через групповые резервуарные установки;

4) оказания услуг аэропортов на внутренних рейсах: посадка-высадка пассажиров (посредством телескопического трапа), предоставление в аренду помещений аэропорта, используемых в целях обеспечения перевозочного процесса, обработка грузов, предоставление рабочего места (площади) для регистрации пассажиров, обеспечение воздушных судов авиационными горюче-смазочными материалами;

5) оказания услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом и локомотивной тяги, за исключением:

- услуг по предоставлению в аренду железнодорожных грузовых вагонов и услуг оператора вагонов (контейнеров);

- услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом в транзитном сообщении через территорию Республики Казахстан;

- услуг по перевозке грузов в контейнерах, контрейлерными отправками, порожних контейнеров и порожних фитинговых платформ железнодорожным транспортом.

4. Согласно п. 11 Методики по выявления монопольной цены для принятия решения при определении монопольно высокой цены антимонопольным органом, применяется анализ:

1) финансово-хозяйственной деятельности субъекта;

2) динамики производственной и полной себестоимости товара, а также динамики цен на товар (в том числе сопоставление темпов роста (снижения) производственной и полной себестоимости с темпами роста (снижения) цены на товар);

3) динамики объемов производства (реализации) товара, с учетом производственных мощностей;

4) договоров, в результате которых прямо либо косвенно складывается цена на товар;

5) динамики разных видов цен (к примеру, средневзвешенных, для разных групп покупателей);

6) расходов периода и производственной себестоимости, в том числе сопоставление темпов роста (снижения) заработной платы административного персонала с темпами роста (снижения) заработной платы производственного персонала;

7) прибыли, полученной субъектом от товара, по которому положение субъекта признано доминирующим;

8) инвестиционной программы субъекта;

9) обязательств перед кредиторами и финансовыми организациями.

5. В ПК РК законодатель не приводит разъяснения термина «обоснованная цена товара», которую определяют через анализ расходов и прибыли субъекта рынка. Обратившись к нормам Методики по выявлению монопольной цены, можно определить, какие статьи расходов могут быть учтены при формировании «обоснованной цены товара».

Так, в соответствии с п. 12 Методики по выявления монопольной цены при определении монопольно высокой цены определяются необходимые расходы и прибыль, связанные с производством (реализацией) товара, с учетом:

1) материальных расходов, входящих в себестоимость, которые определяются исходя из цен, предусмотренных в подтверждающих документах (договоры, счета-фактуры) и физического объема материальных ресурсов, исходя из применяемых норм расхода сырья, материалов, топлива, энергии материальных ресурсов на выпуск единицы товара и их годовых норм;

2) расходов по оплате труда персонала, включая выплаты доплат и надбавок за условия труда, предусмотренные системой оплаты труда в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан (далее - Трудовой кодекс);

3) амортизационных отчислений, определяемых с использованием метода, предусмотренного учетной политикой субъекта;

4) расходов на выплату вознаграждения за заемные средства;

5) других расходов, непосредственно относящихся к производству (реализации) товара субъекта;

6) необходимого уровня прибыли, обеспечивающего эффективное функционирование и развитие предприятия.

При оценке необходимых затрат и прибыли субъекта рынка на единицу товара в случае необходимости применяется метод сравнительного анализа аналогичных затрат и прибыли других субъектов рынка на соответствующем или сопоставимом товарном рынке.

В случае, если субъектом производится (реализуется) несколько видов товаров, необходимые расходы и прибыль, связанные с производством (реализацией) товара, определяются в соответствии с раздельным учетом расходов и прибыли по каждому виду товара.

В случае отсутствия у субъекта раздельного учета расходов и прибыли, необходимые расходы, не относящиеся напрямую к производству и реализации анализируемого вида товара, определяются пропорционально доходу по каждому виду товара.

Относительно уровня прибыли также в п. 13 Методики по выявлению монопольной цены указывается, что прибыль определяется как разница между доходом от производства (реализации) товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, и обоснованными расходами, необходимыми для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченными налогами.

При этом величина необходимой прибыли, требуемой для развития субъекта, должна отражать особенности производимого (реализуемого) товара, специфику товарного рынка и условия функционирования субъекта, а также учитывать:

- инвестиции в создании новых активов, расширение, обновление, реконструкцию и техническое перевооружение существующих активов;

- уровень рисков (сезонный характер производства или потребления, высокая зависимость от климатических факторов и др.);

- обязательства, предусмотренные в коллективных договорах, генеральном, отраслевом и региональном соглашениях в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан;

- обязательства, предусмотренные в договорах приватизации и концессии, лицензионных соглашениях, инвестиционных договорах и иных соглашениях с государственными органами Республики Казахстан, в том числе по социальной ответственности;

- иные выплаты, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан, кроме штрафных санкций за нарушение законодательства Республики Казахстан[83].

14. При определении монопольно высокой цены, в случае необходимости, для дополнительного обоснования сопоставляются темпы роста цен, себестоимости (отдельных статей затрат) и уровня рентабельности товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, с другими субъектами рынка.

В случае, если темпы роста цен, себестоимости, прибыли и рентабельности товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, существенно превышают темпы роста этих показателей у других субъектов рынка, это дополнительно подтверждает возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления монопольно высоких цен.

На практике, с учетом широко сформулированной концепции монопольно высоких (или низких) цен, в большинстве решений, связанных со злоупотреблением доминирующим положением по данной норме, антимонопольное ведомство проверяет обоснованность уровня доходов субъектов рынков, подозреваемых в злоупотреблении доминирующим положением. И как отмечают эксперты, «ведомство анализирует схожие рынки или стратегии ценообразования и уровни доходности в соответствующей отрасли и регулирует цены и доходность конкретных доминирующих субъектов в сторону средних показателей по сектору»[84].

Отмечаем, что из Обобщения судебной практики о применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности (далее - Обобщение), опубликованного в Бюллетене Верховного Суда Республики Казахстан» № 7 за 2020 г.[85] следует, что при рассмотрении данной категории дел, когда субъекту вменяется установление и поддержание монопольно высоких цен, судам следует учитывать два аспекта:

Во-первых, согласно п.п.) 1 ст. 174 ПК РК запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие как установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен.

Из содержания данной нормы следует, что для констатации в действиях субъекта состава вменяемого правонарушения эти действия должны отвечать следующим условиям:

1) субъект занимает доминирующее или монопольное положение на этом рынке;

2) субъект установил монопольно высокую цену;

3) установление монопольно высокой цены привело (приводит) к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции, и или ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей.

Раздел 4 ПК распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. При этом потребителем признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд.

Само по себе доминирующее положение либо установление субъектом монопольно высокой цены без наступления указанных выше последствий не образует состава правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 159 КоАП, поскольку нарушение состоит в злоупотреблении данным положением, а не обусловлено объективными экономическими показателями, сложившимися в условиях нормальной конкуренции.

При этом такие последствия являются прямым следствием действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, кроме того, в результате этих действий может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных для конкуренции последствий.

Так, недопущение конкуренции - это ситуация, когда в результате злоупотребления субъектом рынка доминирующим положением вообще исключается возможность конкуренции.

Ограничение конкуренции - ситуация, когда в результате злоупотребления доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции.

Устранение конкуренции - ситуация, когда в результате злоупотребления доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции. При этом возможность конкуренции постепенно может быть сведена до нуля.

Самостоятельным итогом злоупотребления или же дополнительным последствием может быть ущемление прав субъекта рынка либо интересов других лиц.

ВС РК в Обобщении отмечает, что судам следует иметь в виду, что при установлении уровня цен на товары субъекты предпринимательства должны учитывать, что цена может изменяться в определенных границах. Минимальный ее уровень определяется издержками обращения: оно должно возместить эти издержки и обеспечить некоторую прибыль. Максимальный уровень цены определяется спросом. Конкретный уровень цены хозяйствующим субъектом устанавливается в зависимости от цели субъекта предпринимательства. В силу требований п. 1 ст. 2 ПК РК целью предпринимательской деятельности является получение чистого дохода.

В Европейском Союзе монопольно высокие (избыточные) цены также считаются нарушением. Так, антимонопольными органами стран-членов ЕС однозначно признаются несправедливым и незаконным ценообразованием случаи, когда разные товары с существенно разными издержками продаются по одной цене, или если один товар с одинаковыми издержками продается по существенно разным ценам (см. рис. 2.2 и рис. 2.3[86]). При этом на практике при признании установленных цен нарушением антимонопольного законодательства, речь шла о ценовых различиях в десятки раз (см. таблицу 2.2).

Рис. 2.2. График соотношения цены и издержек у сопоставимых компаний (одинаковая цена, разные издержки)

Рис. 2.3. График соотношения цены и издержек у сопоставимых компаний (одинаковые издержки, разная цена)

Таблица 2.1. Монопольно высокие цены в европейской практике[87]

5. В соответствии с п. 5 ст. 175 ПК РК «монопольно низкой ценой товара» является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;

2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.

Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в п. 5 настоящей статьи критериев. Также не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

На практике антимонопольный орган при определении монопольно низкой цены применяет ту же Методику по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утвержденную Приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173. В случае установления монопольно высокой (низкой) цены, антимонопольным органом определяется монопольный доход в соответствии со ст. 225 ПК РК.

Статья 176-1. Обеспечение равного доступа к ключевой мощности

1. Ключевой мощностью являются товар, объект инфраструктуры субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение (далее - обладатель ключевой мощности), без доступа к которым другие субъекты рынка не могут осуществлять производство и (или) реализацию товара на соответствующем или смежном товарном рынке.

2. Товар, объект инфраструктуры субъекта рынка признаются ключевой мощностью при совокупности следующих условий:

1) дублирование товара, объекта инфраструктуры невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей;

2) обладатель ключевой мощности вправе владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим товаром, объектом инфраструктуры;

3) наличие возможности у обладателя ключевой мощности в предоставлении доступа к соответствующему товару, объекту инфраструктуры;

4) необоснованный отказ обладателя ключевой мощности в доступе к соответствующему товару, объекту инфраструктуры будет оказывать отрицательное влияние на конкуренцию;

5) доступ к соответствующему объему товара, объекту инфраструктуры обладателя ключевой мощности не предоставляется посредством биржевых торгов.

3. Обладатели ключевой мощности обязаны предоставлять равный доступ к ключевой мощности другим субъектам рынка в соответствии с правилами равного доступа к ключевой мощности, утверждаемыми антимонопольным органом, за исключением случая, когда иной порядок доступа к соответствующей ключевой мощности регламентирован законодательством Республики Казахстан.

В случае, если ключевая мощность является сырьевым товаром, обладатели соответствующей ключевой мощности обязаны предоставлять к ней равный доступ только производителям товаров, использующим указанное сырье.

В случае, если ключевая мощность является программным продуктом, доступ к ней осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан в сфере интеллектуальной собственности.

4. Равный доступ к ключевой мощности предоставляется на рыночных условиях.

5. Требования, указанные в пункте 3 настоящей статьи, не распространяются на обладателей ключевой мощности в объеме, используемом для собственных нужд и (или) потребителями, входящими с ними в одну группу лиц, без цели дальнейшей перепродажи.

Положение части первой настоящего пункта не распространяется на субъектов квазигосударственного сектора.

1. Предпосылками разработки нормы о ключевой мощности стало монопольное состояние базовых для экономики страны товарных рынков топливно-энергетического комплекса, транспорта и связи. Затрудненный доступ к ограниченным ресурсам доминирующих групп и стратегической инфраструктуре является основным условием развития предпринимательства и конкуренции на смежных товарных рынках.

Для обеспечения равного доступа к ограниченным ресурсам топливного-энергетического комплекса - нефтепродуктам, углю, газу, электрической энергии - антимонопольным органом ведется работа по развитию биржевой торговли, выступающей как инструментом доступа к ресурсам, так и способом поэтапного ценового дерегулирования товарных рынков.

Что касается внебиржевых объемов реализации энергоресурсов и стратегической инфраструктуры, то обеспечение равного доступа к ним обеспечивается действием ст. 174 ПК РК, запрещающей действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей.

К примеру, необоснованный отказ в реализации нефтепродуктов поставщиком нефти, занимающим доминирующую долю на рынке оптовой реализации нефтепродуктов, ограничивает конкуренцию на рынке розничной реализации нефтепродуктов и является злоупотреблением доминирующим положением, запрещенным ст. 174 ПК РК.

Вместе с тем в условиях широкого распространения практики ограничения реализации указанных выше ресурсов и необоснованного отказа в доступе к инфраструктуре транспорта, связи, переработки сырья появилась необходимость детализации процедуры обеспечения равного доступа.

2. В п. 1 комментируемой статьи под «ключевой мощностью» понимается товар, объект инфраструктуры субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение.

Стоит отметить, что в целом в мировой практике применения доктрины «ключевой мощности» (или «основной инфраструктуры») подразумевается владение субъектом рынка - монополистом (со 100%-ной долей на рынке) основными средствами. Суть данной доктрины заключается в том, что владелец «ключевой мощности» при определенных случаях обязан предоставить доступ к своей инфраструктуре конкурентам за определенную плату. При этом под «ключевой мощностью» понимается определенный объект инфраструктуры, без которого невозможна деятельность на смежном рынке и дублирование которого технологически и (или) экономически нецелесообразно[88].

В правоприменительной практике США выделяют четыре основных принципа доктрины ключевой мощности:

1) контроль ключевой мощности со стороны монополиста;

2) фактическая (физическая) или экономическая невозможность дублирования «ключевой мощности» со стороны конкурентов;

3) отказ в предоставлении доступа к «ключевой мощности»;

4) существование возможности предоставления «ключевой мощности»[89].

Под указанными принципами понимается, что субъект рынка владеет ключевой мощностью (инфраструктурой, основными средствами) и способен исключить конкуренцию на товарном рынке (соответствующем либо смежном). При этом другие субъекты рынка (конкуренты) при разумных издержках не могут дублировать ключевую мощность, а субъект рынка даже за определенную плату не дает в пользование ключевую мощность при наличии такой возможности (т. е. когда у субъекта рынка есть свободные мощности и предоставление их в пользование за плату не нанесло бы ущерба деятельности самого субъекта рынка).

3. В п. 1 комментируемой статьи к субъекту рынка, обладающему «ключевой мощностью», отнесен субъект рынка, занимающий доминирующее, а не монопольное положение. Таким образом, субъект рынка, занимающий индивидуальное или коллективное доминирующее положение, может быть признан обладателем «ключевой мощности». При этом размер доли может быть от 35% и более при индивидуальном доминировании и от 15% при коллективном доминировании.

В случае если в действиях субъекта рынка, занимающего коллективное доминирующее положение, будут усмотрены признаки ограничения доступа к ключевой мощности, то не совсем понятно, как будет устанавливаться первое условие признания ключевой мощностью, а именно «дублирование товара, объекта инфраструктуры невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей», учитывая, что на товарном рынке в состоянии коллективного доминирующего положения не один субъект рынка реализует товар либо владеет объектом инфраструктуры.

В целом, как и по всем нарушениям по признакам злоупотребления доминирующим положением, требуется определить, занимает ли субъект рынка доминирующее или монопольное положение на товарном рынке, для чего до начала проведения расследования или иных мер реагирования проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках в соответствии с Методикой анализа рынка.

4. В соответствии с п. 2 ст. 176-1 ПК РК товар, объект инфраструктуры субъекта рынка признаются ключевой мощностью при совокупности пяти условий:

1) дублирование товара, объекта инфраструктуры невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей;

2) обладатель ключевой мощности вправе владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим товаром, объектом инфраструктуры;

3) наличие возможности у обладателя ключевой мощности в предоставлении доступа к соответствующему товару, объекту инфраструктуры;

4) необоснованный отказ обладателя ключевой мощности в доступе к соответствующему товару, объекту инфраструктуры будет оказывать отрицательное влияние на конкуренцию;

5) доступ к соответствующему объему товара, объекту инфраструктуры обладателя ключевой мощности не предоставляется посредством биржевых торгов.

Вместе с тем основным условием признания товара, инфраструктуры ключевой мощностью является установление при проведении анализа товарного рынка факта отрицательного влияния на конкуренцию и необоснованного отказа потенциального обладателя ключевой мощности.

Это имеет место в случаях, когда сложилась монопольная структура рынка, и его основные игроки в условиях ограниченности ресурса или исключительности, незаменимости инфраструктуры препятствуют появлению новых или конкуренции действующих субъектов смежных товарных рынков путем ограничения реализации товара, доступа к инфраструктуре.

В качестве одного из основных принципов предоставления доступа к ключевой мощности определены рыночные условия: платность, возмездность предоставления товара или оказания услуги. При этом стоимость товара или услуги будет определяться субъектом рынка самостоятельно, кроме случаев, когда регулирование цен на товар или услугу предусмотрено ПК РК. При формировании стоимости товара или услуги, относящейся к ключевой мощности, обладателю мощности в силу действия ст. 174 ПК РК запрещается применение разных цен к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, за исключением случаев, когда применение разных цен обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора.

В качестве исключения из требования настоящей статьи ПК РК закреплено свободное распоряжение ключевой мощностью ее обладателем для собственных нужд. При этом обладателем ключевой мощности может являться группа лиц, что также означает нераспространение института ключевой мощности на объемы товаров и услуг, реализуемых внутри группы компаний.

Но и здесь есть исключение, предусматривающее распространение требований по обеспечению равного доступа к ключевой мощности на субъектов квазигосударственного сектора, поскольку обеспечение доступа к государственным ресурсам и инфраструктуре является основной задачей государства.

5. П. 3 комментируемой статьи предусмотрено, что обладатели ключевой мощности обязаны предоставлять субъектам рынка равный доступ к ключевой мощности. В связи с этим приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 13 июня 2022 г. № 15 утверждены Правила равного доступа к ключевой мощности (далее - Правила равного доступа к ключевой мощности).

Правила равного доступа к ключевой мощности предусматривают общий порядок рассмотрения заявок субъектов рынка - потребителей, основания отказа в реализации товара или услуги, а также специальные требования по максимальным объемам реализации товара, срокам действия контрактов, графику приема заявок и прочим условиям, необходимым для обеспечения прозрачного и равного доступа к ресурсам и инфраструктуре.

Согласно п 5 Правил равного доступа к ключевой мощности предоставление равного доступа к ключевой мощности осуществляется в следующей последовательности:

1) подача субъектом рынка обладателю ключевой мощности заявки о предоставлении доступа к ключевой мощности (далее - заявка);

2) рассмотрение заявки обладателем ключевой мощности;

3) выдача результата рассмотрения заявки обладателем ключевой мощности;

4) заключение договора.

Согласно Правилам равного доступа к ключевой мощности обладатель ключевой мощности обязуется ежегодно не позднее чем за 2 месяца до начала приема заявок размещать на своем интернет-ресурсе или интернет-ресурсе антимонопольного органа график приема заявок. Срок приема заявок не менее 1 месяца.

Приоритетность рассмотрения заявок располагается в следующем порядке по убыванию:

1) заявки субъектов рынка, использующих ключевую мощность для производства и (или) реализации другого товара;

2) заявки субъектов рынка, имеющих инфраструктуру хранения для соответствующей ключевой мощности;

3) заявки иных субъектов рынка.

Согласно п. 15 Правил равного доступа к ключевой мощности основаниями для отказа в удовлетворении заявки являются:

1) отсутствие свободного объема ключевой мощности;

2) отсутствие инфраструктуры или иного имущества, необходимого для предоставления доступа.

Под п.п) 2 понимается отсутствие у заявителя инфраструктуры или иного имущества, поскольку п. 16 данных правил подразумевается выдача технических условий для подключения и после выполнения технических условий заявитель повторно подает заявку.

В случае несогласия с отказом субъект рынка будет вправе обратиться в антимонопольный орган для установления обоснованности отказа с приложением заявки и уведомления об отказе. Антимонопольный орган по результатам обращения субъекта рынка сообщает о подтверждении обоснованности отказа обладателя ключевой мощности либо принимает меры в соответствии с ПК РК, о чем уведомляет субъекта рынка. Если по результатам рассмотрения обращения субъекта рынка антимонопольным органом выявлены признаки злоупотребления обладателем ключевой мощности своим доминирующим или монопольным положением, выразившемся в непредставлении равного доступа к ключевой мощности, субъект рынка повторно подает заявку.

Информация о наличии свободного объема ключевой мощности, стоимости, условиях доступа размещается на интернет-ресурсе обладателя ключевой мощности либо в иных в средствах массовой информации.

Условиями признания товара, инфраструктуры ключевой мощностью, доступ к которой будет регламентирован правилами, являются их принадлежность субъекту рынка, занимающему доминирующее или монопольное положение на рынке, и невозможность осуществления предпринимательской деятельности другими субъектами рынка без доступа к данной ключевой мощности.

Глава III. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

Статья 177. Понятие недобросовестной конкуренции

1. Недобросовестной конкуренцией являются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия субъекта рынка (группы лиц) или нескольких субъектов рынка (группы лиц), которые противоречат законодательству Республики Казахстан, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим субъектам рынка - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

2. К недобросовестной конкуренции относятся в том числе следующие действия:

1) неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права;

2) неправомерное использование товара другого производителя;

3) копирование внешнего вида изделия;

4) дискредитация субъекта рынка;

5) заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;

6) реализация (приобретение) товара с принудительным ассортиментом;

7) призыв к бойкоту продавца (поставщика) конкурента;

8) призыв к дискриминации покупателя (поставщика);

9) призыв субъекта рынка к разрыву договора с конкурентом;

10) подкуп работника продавца (поставщика);

11) подкуп работника покупателя;

12) неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;

13) реализация товара с предоставлением потребителю недостоверной информации в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара и (или) его производителей;

14) некорректное сравнение субъектом рынка производимых и (или) реализуемых им товаров с товарами, производимыми и (или) реализуемыми другими субъектами рынка;

15) создание барьеров смены продавца (поставщика) товара.

1. П. 4 ст. 26 Конституции Республики Казахстан наряду с декларированием свободы предпринимательской деятельности устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. Установление запрета на конституциональном уровне говорит о значении соблюдения требований добросовестной конкуренции.

Согласно определению, данному в п.п.) 3 п. 2 ст. 11 ГК РК, «недобросовестная конкуренция» заключается в совершении недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей, в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.

С учетом поправок, внесенных в указанную статью, вступивших в силу 7 марта 2022 г., изменено определение недобросовестной конкуренции. Данное изменение было сделано в целях унификации, и п. 1 ст. 177 ПК РК изложен в редакции, установленной Договором о ЕЭС.

Если ранее под недобросовестной конкуренцией понимались «любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ», то в новой редакции недобросовестной конкуренцией являются «любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия субъекта рынка (группы лиц) или нескольких субъектов рынка (группы лиц), которые противоречат законодательству Республики Казахстан, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим субъектам рынка - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».

Данное определение также полностью корреспондируется определением, имеющемся в Модельном законе о конкуренции.

П. 2 ст. 177 ПК РК устанавливается перечень 15 действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, который с учетом внесенных изменений уже не является исчерпывающий.

Последними изменениями в марте 2022 г. был добавлен новый вид недобросовестной конкуренции, а именно «создание барьеров смены продавца (поставщика) товара».

Установление исчерпывающего перечня действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, было несвойственно для данной сферы регулирования. Так, например, Федеральный закон Российской Федерации «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ, в отличие от ПК РК, не устанавливал закрытый перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией.

Следует указать, что данный подход характерен для законодательства стран ОЭСР, поскольку он соответствует конструкции, содержащейся в Парижской Конвенции. Так, согласно п. 2 ст. 10-bis Парижской Конвенции «актом недобросовестной конкуренции» считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно п. 3 ст. 10-bis Парижской конвенции, в частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Как видно из вышеприведённых норм, Парижская конвенция, в отличие от ПК РК, не устанавливает какой-либо перечень видов недобросовестной конкуренции.

Следует указать, что в силу требований п. 3 ст. 4 Конституции, Парижская конвенция действует на территории Республики Казахстан непосредственно и имеет приоритет перед законодательством Республики Казахстан.

2. Ещё одним международным договором, в соответствии с которым Республика Казахстан приняла на себя обязательства по борьбе с недобросовестной конкуренцией, является Договор о ЕАЭС.

В соответствии с п. 2 ст. 76 Договора о ЕАЭС не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (субъекту рынка) либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка).

Согласно п.п.) 14 п. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции, являющего приложением № 19 к Договору о ЕАЭС, под «недобросовестной конкуренции» понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) (групп лиц), которые противоречат законодательству государств-членов, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам (субъектам рынка) - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В такой ситуации будет уместным вспомнить Модельный закон «О конкуренции», утверждённый решением Высшего Евразийского экономического совета от 24 октября 2013 г. № 50, п.п.) 15 ст. 4 которого дает аналогичное определение недобросовестной конкуренции.

В отличие от Договора о ЕАЭС Модельный закон (п. 1 ст. 16) устанавливает следующий открытый перечень видов недобросовестной конкуренции:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (субъекту рынка), являющемуся конкурентом, либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка);

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законодательством государства тайну.

Следует указать, что Договор о ЕАЭС указывает на необходимость прямого применения Парижской Конвенции. Так, согласно п.п.) 2 п. 21 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности, являющегося Приложением № 26 к Договору о ЕАЭС, в отношении наименования места происхождения товара государства-члены предусматривают правовые меры, позволяющие заинтересованным сторонам предотвращать любое использование, которое представляет собой акт недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.

3. В Республике Казахстан недобросовестные конкурентные действия могут быть выявлены антимонопольным органом как по собственной инициативе, так и по заявлению потребителей или конкурентов.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, данного в п. 1 ст. 177 ПК РК, конкуренция является недобросовестной, если:

- она является актом противоправным и аморальным;

- она связана с нанесением ущерба или нанесением вреда деловой репутации конкретным субъектам рынка, являющихся конкурентами нарушителя (нарушителей);

- участником отношений не может быть орган власти.

Бездействие не может быть квалифицировано как недобросовестная конкуренция, к ней может быть отнесено только активное поведение субъекта на рынке.

Вместе с тем ПК РК не только ограничивает действия, признающиеся фактом недобросовестной конкуренции, но и устанавливает квалификацию каждому из них (ст. 178-191 ПК РК). Далее остановимся на комментариях к новому виду недобросовестной конкуренции, а именно создание барьеров смены продавца (поставщика) товара.

Статья 191-1. Создание барьеров смены продавца (поставщика) товар

Созданием барьеров смены продавца (поставщика) товара является предъявление потребителю требований при расторжении договора, не предусмотренных ранее или превышающих требования при заключении договора, а также неразмещение в публичном доступе информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара.

Порядок размещения в публичном доступе информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара, определяется антимонопольным органом.

Приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 26 апреля 2022 г. № 11 утверждены Правила размещения в публичном доступе информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара.

Субъекты рынка обеспечивают размещение информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара, в порядке, установленном главой 2 указанных Правил.

Так, размещение информации обеспечивается путем ее публикации на интернет-ресурсе субъекта рынка.

При отсутствии интернет-ресурса информация размещается в открытом доступе на месте реализации товара.

К перечню информации, подлежащей размещению (далее - информация) законодатель отнес следующее:

1) наименование товара;

2) сведения об основных потребительских свойствах товара, включая технические, экономические и прочие характеристики;

3) масса, объем, количество, сроки и иные измеряемые характеристики товара;

4) стоимость товара;

5) скидки и прочие уменьшения стоимости товара, условия их предоставления;

6) дополнительные надбавки и прочие платежи, не включенные в стоимость товара, но необходимые при приобретении товара;

7) условия приобретения товара;

8) наличие (отсутствие) гарантийного срока, условия его предоставления;

9) дата и место изготовления товара, страна его происхождения;

10) срок службы и (или) срок годности, и (или) срок хранения товара;

11) наименование (фирменное наименование), местонахождение (юридический адрес) продавца (изготовителя, исполнителя), местонахождение индивидуального предпринимателя или юридического лица (его филиала, представительства);

12) аффилированность поставщика товара с другими поставщиками аналогичного товара;

13) иные сведения, необходимые для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара и формирования осознанного выбора товара его потребителями.

К перечню информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара, также относятся: условия и порядок расторжения договора. При этом указанная информация должна быть предусмотрена в договоре между субъектом рынка и потребителем.

Не подлежит разглашению информация, составляющая коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан.

Неразмещение в публичном доступе информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара, в соответствии со ст. 191-1 ПК РК является созданием барьеров смены продавца (поставщика) товара.

Создание барьеров смены продавца (поставщика) товара в соответствии со ст. 177 ПК РК относится к недобросовестной конкуренции и влечет ответственность, установленную законодательством Республики Казахстан.

Глава IV. УЧАСТИЕ ГОСУДАРСТВА В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Статья 192. Основания участия государства в предпринимательской деятельности

1. Государство участвует в предпринимательской деятельности в следующих случаях:

1) отсутствия иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;

2) использования и содержания стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;

3) осуществления деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии;

4) отсутствия либо низкого уровня развития конкуренции на соответствующем товарном рынке;

5) осуществления деятельности ранее созданными государственными предприятиями, юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами.

Перечень видов деятельности, осуществляемых государственными предприятиями, юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами, утверждается Правительством Республики Казахстан.

2. Участие государства в предпринимательской деятельности осуществляется путем:

1) создания государственных предприятий (государственное предпринимательство);

2) прямого или косвенного участия в уставных капиталах юридических лиц.

3. Юридические лица, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированные с ними лица не вправе создавать дочерние организации, осуществляющие деятельность, уже представленную на товарном рынке субъектами частного предпринимательства и юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами, за исключением случаев, предусмотренных подпунктами 1) и 2) части первой пункта 1 настоящей статьи.

4. Создание государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с согласия антимонопольного органа.

Запрещаются создание юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые в соответствии с критериями, установленными настоящим Кодексом, относятся к субъектам малого предпринимательства, а также участие государства в них.

При расширении и (или) изменении осуществляемых видов деятельности государственными предприятиями, юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, необходимо согласие антимонопольного органа.

4-1. Проекты правовых актов, предусматривающие создание, расширение и (или) изменение осуществляемых видов деятельности государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, подлежат обязательному согласованию с антимонопольным органом.

5. Создание юридических лиц, более двадцати пяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с последующей продажей акций (долей участия в уставном капитале) государства с учетом срока окупаемости проекта.

6. В случае, предусмотренном пунктом 4 настоящей статьи, орган, принимающий решение о создании государственного предприятия, юридического лица, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, представляет в антимонопольный орган ходатайство о таком создании с предоставлением обосновывающих материалов по форме, установленной антимонопольным органом.

В течение шестидесяти календарных дней с момента поступления ходатайства антимонопольный орган обязан:

1) обследовать товарные рынки, на которых предполагается создать государственное предприятие, юридическое лицо, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству, и аффилиированное с ним лицо, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан;

2) подготовить заключение об уровне развития конкуренции на данных товарных рынках, в том числе о сроке присутствия государственного предприятия, юридического лица, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству, и аффилиированного с ним лица на данном товарном рынке;

3) направить органу, представившему ходатайство, обоснованное решение.

7. Антимонопольный орган отказывает в выдаче согласия на создание государственного предприятия, юридического лица, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству, и аффилиированного с ним лица, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, если такое создание ведет к ограничению конкуренции.

8. Создание, расширение и (или) изменение осуществляемых видов деятельности государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые осуществляют свою деятельность на территории Республики Казахстан без согласия антимонопольного органа, запрещаются и влекут ответственность, установленную законами Республики Казахстан.

В случаях, предусмотренных частью первой настоящего пункта, антимонопольный орган выносит предписание об устранении нарушений и их последствий.

9. Требования частей первой и второй пункта 4, пунктов 5, 6, 7 и 8 настоящей статьи распространяются только на случаи, предусмотренные подпунктами 4) и 5) части первой пункта 1 настоящей статьи.

1. В комментируемой статье закреплены институциональные основания участия государства в предпринимательской деятельности в Казахстане.

В соответствии с п. 1 ст. 192 ПК РК государство участвует в предпринимательской деятельности в следующих случаях:

1) отсутствия иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;

2) использования и содержания стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;

Вышеперечисленные случаи определяются уполномоченными государственными органами самостоятельно исходя из необходимости реализации норм соответствующих законодательств.

3) осуществления деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии;

Отнесение тех или иных видов деятельности к государственной монополии осуществляется на основании отраслевых законов и кодексов. Основанием введения государственной монополии в те или иные сферы деятельности является негативное влияние присутствия в них частных субъектов рынка, то есть негативное влияние конкурентной среды на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения.

Например, согласно п. 2 ст. 239 Кодекса РК «О здоровье народа и системе здравоохранения» деятельность по проведению экспертизы лекарственных средств и медицинских изделий относится к государственной монополии. Также согласно п. 3 ст. 152 Земельного кодекса РК деятельность по ведению государственного земельного кадастра Республики Казахстан относится к государственной монополии.

4) отсутствия либо низкого уровня развития конкуренции на соответствующем товарном рынке;

5) осуществления деятельности ранее созданными государственными предприятиями, юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами.

Участие государства в случаях 4 и 5 осуществляется по согласованию с антимонопольным органом в соответствии с п. 4, 5, 6, 7 и 8 комментируемой статьи.

Кроме того, согласно п. 1 данной статьи перечень видов деятельности, осуществляемых юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами устанавливается Правительством РК.

2. Согласно п. 2 ст. 192 ПКРК участие государства в предпринимательской деятельности может осуществляться путем создания государственного предприятия и участием в капиталах юридических лиц.

При этом в случаях, предусмотренных в п.п.) 4 и 5 п. 1 ст. 192 ПКРК, создание и расширение видов деятельности государственных субъектов рынка осуществляется с согласия антимонопольного органа. В числе последних случаи:

- отсутствия либо низкого уровня развития конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- осуществления деятельности ранее созданными государственными предприятиями, юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами.

В других случаях п. 1 ст. 192 ПК РК допускает создание государственных субъектов рынка без согласования с антимонопольным органом, так как приоритетом являются отличные от развития конкурентной среды вопросы.

К таким случаям относятся:

- отсутствие иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;

- использование и содержание стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;

- осуществление деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии.

Таким образом, согласие антимонопольного органа требуется на создание государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, только в случаях, предусмотренных п.п.) 4 и 5 п. 1 комментируемой статьи, в том числе при расширении и (или) изменении видов их деятельности.

3. Получение согласия осуществляется посредством направления соответствующего ходатайства в антимонопольный орган, порядок представления и рассмотрения такого ходатайства описан в п. 6 комментируемой статьи. Ходатайство составляется согласно форме, утвержденной антимонопольным органом, которая должна содержать установленные сведения (см. таблицу 4.1).

Таблица 4.1 Перечень сведений, указываемых при предоставлении ходатайства на создание государственных субъектов рынка

4. В течение шестидесяти календарных дней со дня поступления ходатайства антимонопольный орган принимает соответствующее решение. Следует отметить, что у антимонопольного органа есть законодательная возможность в своем решении установить сроки присутствия государственного субъекта на рынке. Данное решение может быть принято по результатам проведенного анализа рынка, на котором планирует осуществлять свою деятельность создаваемый государственный субъект рынка. В частности, может быть, что на товарном рынке частный сектор действительно не представлен либо представлен незначительно, но имеет перспективы развития. Следовательно, через определенное время государственный субъект рынка, являясь доминантом, будет препятствовать появлению и развитию игроков с частной формой собственности.

При этом основанием для отказа в выдаче согласия на создание государственного предприятия, юридического лица, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству, и аффилированного с ним лица, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, является ограничение конкуренции в случае создания.

Следует отметить, что создание юридических лиц, более двадцати пяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с последующей продажей акций (долей участия в уставном капитале) государства с учетом срока окупаемости проекта.

Также данная статья устанавливает прямые запреты на создание дочерних организаций, осуществляющих деятельность, уже представленную субъектами частного предпринимательства на товарном рынке, за исключением случаев, предусмотренных п.п.) 1, 2, 3, 4 и 5 ч. 1 п. 1 настоящей статьи.

В завершении следует отметить, что комментируемая статья в соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции» от 3 января 2022 г. № 101-VII дополнена п. 4.1, который обязывает проводить согласование с антимонопольным органом проектов правовых актов, предусматривающих создание, расширение и (или) изменение осуществляемых видов деятельности государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц.

Статья 193. Государственная монополия и специальное право

1. Государственной монополией является исключительное право государства на производство, реализацию и (или) покупку какого-либо товара на конкурентном рынке, вводимое в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Специальным правом является исключительное или преимущественное право субъекта рынка, закрепляемое законом, на производство, реализацию и (или) покупку какого-либо товара на конкурентном рынке.

2. Государство вправе ограничивать конкуренцию в тех сферах деятельности, в которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения, путем закрепления законом исключительного права государства на производство и (или) продажу, покупку товара или пользование им либо предоставления законом субъекту рынка специального права.

3. Субъектом государственной монополии, за исключением Государственной корпорации «Правительство для граждан», Фонда социального медицинского страхования, государственной технической службы, может быть только государственное предприятие, созданное по решению Правительства Республики Казахстан.

Субъектом специального права может быть государственное предприятие, акционерное общество, товарищество с ограниченной ответственностью, определенное в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан.

4. Определение субъектом специального права юридического лица, менее ста процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого прямо или косвенно принадлежат государству, допускается только при невозможности определения субъектом специального права юридического лица, сто процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого прямо или косвенно принадлежат государству.

5. Антимонопольный орган формирует и ведет государственный реестр субъектов государственной монополии, специального права.

6. Субъектам государственной монополии, специального права запрещается:

1) производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, специального права, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров;

2) владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также иным образом участвовать в деятельности других юридических лиц;

3) переуступать права, связанные с государственной монополией, специальным правом;

4) устанавливать цены на производимые или реализуемые товары, отличающиеся от цен, установленных государственным органом, осуществляющим руководство соответствующей отраслью (сферой) государственного управления, в порядке, определяемом антимонопольным органом.

Ограничения, предусмотренные подпунктами 1) и 2) части первой настоящего пункта, не распространяются на Государственную корпорацию «Правительство для граждан», Фонд социального медицинского страхования, государственную техническую службу и Единого оператора маркировки и прослеживаемости товаров.

При стихийных бедствиях, эпидемии, эпизоотии, а также наличии ограничений, препятствующих дальнейшему продолжению основной деятельности, Правительство Республики Казахстан предоставляет право субъекту государственной монополии, специального права на период до возобновления основной деятельности осуществлять иные, технологически близкие к основной, виды деятельности.

7. Субъекты государственной монополии, специального права являются организациями публичного интереса и несут обязанности в соответствии с законодательством Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности.

Субъекты государственной монополии, специального права обязаны вести раздельный учет доходов, затрат и задействованных активов по каждому виду деятельности, в том числе по технологически связанным видам деятельности.

8. Государственное регулирование деятельности субъектов государственной монополии, специального права осуществляется в соответствии с законами Республики Казахстан.

9. Перечень видов деятельности, технологически связанных с производством товаров, работ, услуг, утверждается государственным органом, осуществляющим руководство соответствующей отраслью (сферой) государственного управления, по согласованию с антимонопольным органом.

10. Контроль за соблюдением субъектами государственной монополии, специального права ограничений, установленных пунктом 6 настоящей статьи, осуществляется антимонопольным органом в соответствии с настоящим Кодексом.

11. При введении государственной монополии, специального права соблюдаются следующие условия:

1) субъекты рынка должны быть извещены о данном решении не менее чем за шесть месяцев до его введения в действие;

2) субъекты рынка, занимавшиеся производством, продажей или пользовавшиеся этим товаром в течение шестимесячного срока после введения в действие государственной монополии, специального права, вправе осуществлять реализацию этого товара, за исключением совершения сделок, срок исполнения которых превышает вышеуказанный срок;

3) субъектам рынка возмещается ущерб, причиненный в результате введения государственной монополии, специального права, в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан за счет бюджетных средств.

12. Лишение статуса субъекта специального права осуществляется в случае двух и более нарушений в течение одного календарного года данным субъектом требований настоящей статьи или злоупотребления им своим монопольным положением на товарном рынке в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан.

13. Антимонопольный орган ежегодно проводит анализ деятельности отдельных субъектов государственной монополии, специального права согласно утвержденному графику и не позднее 5 января года, следующего за отчетным, направляет в Правительство Республики Казахстан предложения по передаче в конкурентную среду деятельности, отнесенной к сфере государственной монополии, специального права.

При передаче в конкурентную среду не допускаются возникновение монопольного положения и (или) ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке.

14. Положения настоящей статьи не распространяются на деятельность единого накопительного пенсионного фонда, дочерних организаций Национального Банка Республики Казахстан, способствующих осуществлению возложенных на него функций и (или) являющихся частью инфраструктуры финансового рынка, субъектов естественной монополии.»;

Специальная статья, определяющая конкурентные аспекты деятельности государственных монополий, впервые внесена в Закон РК от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции». В то время введение нормы было особо актуальным, поскольку в законодательстве отсутствовало как само понятие «государственная монополия», так и положения, прямо либо косвенно регулирующие деятельность в этой сфере.

ПК РК - не единственный акт, регулирующий деятельность государственных монополий. Положения, касающиеся деятельности конкретных субъектов государственной монополии, содержатся в отраслевом законодательстве.

Государственная монополия - это исключительное право государства на производство, реализацию или покупку какого-либо товара на конкурентном рынке, вводимое в установленном законодательном порядке. Монополия может быть полной, если государство монополизирует весь цикл от производства до реализации товара, или частичной, если монополизировано только производство или только реализация. Под товаром в контексте антимонопольного законодательства понимаются товары, работы, услуги.

Государственную монополию следует отличать от еще одного вида монополии, которая вводится правоустанавливающей волей государства, - естественной монополии.

Естественная монополия - состояние рынка товаров, работ, услуг, при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид товаров, работ, услуг невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида товаров, работ, услуг (ст. 4 Закона РК «О естественных монополиях»).

Государственная монополия вводится государством в тех сферах, где экономически выгодно иметь конкурентные рынки, но есть необходимость обеспечения публичных интересов. Деятельность, отнесенная к государственной монополии, по своей сути является предпринимательской и осуществляется субъектами предпринимательства, специально уполномоченными на это государством. Введение государственной монополии носит исключительный характер и представляет собой по существу установленное законом ограничение принципа свободы экономической деятельности.

Ст. 193 была дополнена Законом РК от 3 января 2022 г. № 101-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам развития конкуренции» рядом поправок, направленных на регулирование, так называемых «государственных и частных операторов».

В Казахстане наряду с компаниями, деятельность которых на основании законодательства отнесена к государственным монополиям, сложилась практика предоставления исключительных прав государственным и частным организациям без введения государственной монополии, что фактически является нарушением ст. 193 ПК РК. Если в случае с созданием субъекта государственной монополии государством фактически устраняется конкуренция на определенном товарном рынке, но при этом для остальных его участников создаются условия для прекращения деятельности без потерь, то в случае с монопольными операторами происходит ограничение конкуренции путем предоставления субъекту исключительного права на осуществление определенных видов деятельности. В 2021 г. Антимонопольным органом был выявлен 51 оператор, 47 из которых были созданы с участием государства.

Для того, чтобы ограничить деятельность монопольных операторов в ст. 193 внесено понятие «субъект специального права».

Специальным правом является исключительное или преимущественное закрепляемое законом право субъекта рынка на производство, реализацию и (или) покупку какого-либо товара на конкурентном рынке.

На субъектов специального права будут распространятся запреты, предусмотренные п 6 ст. 193; обязанности, предусмотренные законодательством РК о бухгалтерском учете и финансовой отчетности (п. 7 ст. 193); внедряется принцип ценового регулирования (п.п) 4) ст. 6); возможность лишения статуса субъекта специального права при нарушениях ст. 193 ПК РК или злоупотреблении своим монопольным положением.

П. 3 ст. 193 ПК РК определяет общие условия, когда государство путем создания государственной монополии может ограничивать конкуренцию. Государство вправе ограничивать конкуренцию в тех сферах деятельности, в которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения, путем закрепления законом исключительного права государства на производство и (или) продажу, покупку товара или пользование ими в сферах деятельности, в которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения.

Осуществление государственной монополии регламентируется нормами отраслевого законодательства путем указания сфер, отнесенных к государственной монополии.

К примеру, в соответствии со ст. 241 Кодекса РК «О здоровье народа и системе здравоохранения» оценка качества лекарственных средств и медицинских изделий, зарегистрированных в Республике Казахстан, относится к государственной монополии и осуществляется государственной экспертной организацией в сфере обращения лекарственных средств и медицинских изделий.

Лесоустройство, связанное с учетом лесных ресурсов, территориальным устройством лесного фонда, в том числе с установлением границ государственного лесного фонда, государственным мониторингом лесов, планированием ведения лесного хозяйства и лесопользованием, относится к государственной монополии и осуществляется государственной лесоустроительной организацией (ст. 55 Лесного кодекса РК).

Деятельность по ведению метеорологического и гидрологического мониторинга и мониторинга состояния окружающей среды, включающая в себя оказание услуг общегосударственного и международного значения, специального назначения и подготовку специализированной информации с использованием государственной наблюдательной сети, относится к государственной монополии и осуществляется Национальной гидрометеорологической службой - юридическим лицом, созданным по решению Правительства Республики Казахстан в организационно-правовой форме республиканского государственного предприятия на праве хозяйственного ведения (ст. 166 Экологического кодекса РК).

К государственной монополии по аккредитации в области оценки соответствия относятся: 1) аккредитация в области оценки соответствия; 2) формирование, ведение и сопровождение реестра технического регулирования; 3) мониторинг соответствия надлежащей лабораторной практики (ст. 9 Закона РК «О техническом регулировании»).

На момент подготовки настоящего комментария в Республике Казахстан функционирует 17 субъектов государственной монополии.

Кодексом определено, что субъектом государственной монополии может быть только государственное предприятие на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, созданное по решению Правительства РК. В п. 3. ст. 193 предусмотрены исключения относительно организационно-правовой формы, в которой могут быть созданы субъекты государственной монополии. Это государственная корпорация «Правительство для граждан», Фонд социального медицинского страхования, АО «Государственная техническая служба». За осуществление деятельности, отнесенной к сфере государственной монополии, неуполномоченным лицом предусмотрена административная ответственность.

Субъектом же специального права может быть государственное предприятие, акционерное общество, товарищество с ограниченной ответственностью, определенное в порядке, установленном Правительством РК.

Во исполнение ст. 193 постановлением Правительства РК от 30 июня 2022 г. № 453 утверждены Правила определения государственного предприятия, акционерного общества, товарищества с ограниченной ответственностью субъектом специального права.

Государственные предприятия, акционерные общества, товарищества с ограниченной ответственностью определяются субъектами специального права при совокупности следующих условий:

1) специальное право предполагает реализацию товаров неопределенному кругу потребителей;

2) специальное право дает возможность субъекту рынка контролировать соответствующий или смежный товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товаров.

Установление таких условий подтверждается заключением антимонопольного органа по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Правилами определен подробный порядок конкурса, в котором участвуют кандидаты - акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью, намеревающиеся получить статус субъектов специального права.

Конкурс включает в себя ряд последовательных этапов:

1) публикацию объявления о проведении конкурса;

2) прием документов от юридических лиц, желающих принять участие в конкурсе;

3) заключительное заседание комиссии.

Комиссия формируется в количестве не менее девяти членов из числа руководителей или заместителей руководителей уполномоченных государственных органов, представителей антимонопольного органа, Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен», общественных объединений и независимых экспертов.

Кандидат получает положительное заключение в случае, если за него проголосовало большинство присутствующих из состава комиссии. При равенстве голосов решающим является голос председателя комиссии.

Определение субъектом специального права юридического лица, менее ста процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого прямо или косвенно принадлежат государству, допускается только при невозможности определения субъектом специального права юридического лица, сто процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого прямо или косвенно принадлежат государству.

Законом установлен ряд ограничений для субъектов государственной монополии и специального права. Так, запрещается в целях предотвращениями ими своего монопольного положения:

1) производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, специального права, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров;

Запрет на производство субъектом государственной монополии иных товаров (работ, услуг) объясняется тем, конкуренция государством специально ограничена только на одном рынке, где субъекту предоставлен монопольный статус, в то время как на остальных рынках действует принцип свободной конкуренции среди равных его участников.

Перечни видов деятельности, технологически связанных с производством товаров, работ, услуг, утверждаются отраслевыми государственными органами по согласованию с Антимонопольным органом.

2) владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также иным образом участвовать в деятельности других юридических лиц;

Участие государства в предпринимательской деятельности регламентировано законодательством. Государство не может посредством субъекта, наделенного статусом монополии, вмешиваться в деятельность других юридических лиц.

3) переуступать права, связанные с государственной монополией, специальным правом;

Отнесение конкретных видов деятельности к государственной монополии предусмотрено законодательством. Субъекты, установленные для выполнения таких видов деятельности, также законодательно определены. Таким образом соблюдается основная цель создания государственной монополии - создаются условия ненарушения публичных интересов государства.

4) устанавливать цены на производимые или реализуемые товары, отличающиеся от цен, установленных государственным органом, осуществляющим руководство соответствующей отраслью (сферой) государственного управления, в порядке, определяемом антимонопольным органом.

Субъекты государственной монополии, так же, как и субъекты специального права, не имеют возможности самостоятельно определять цену производимых ими товаров, работ, услуг. Правила ценообразования на товары, работы, услуги, производимые и реализуемые субъектом государственной монополии, утверждаются Антимонопольным органом. Правила ценообразования на товары, работы, услуги, производимые и реализуемые субъектом государственной монополии, утверждены приказом Министра национальной экономики РК от 15 марта 2016 г. № 134.

Субъекты государственной монополии и специального права обязаны вести раздельный учет доходов, затрат и задействованных активов по каждому виду деятельности. Формирование цен на товары, работы, услуги осуществляется на основании раздельного учета затрат по каждому виду товаров, работ, услуг.

При стихийных бедствиях, эпидемии, эпизоотии, а также наличии ограничений, препятствующих дальнейшему продолжению основной деятельности, Правительство РК на время - до возобновления основной деятельности - может предоставить субъекту государственной монополии, специального права возможность осуществлять иные, технологически близкие к основной, виды деятельности.

Субъекты государственной монополии, специального права являются организациями публичного интереса и несут обязанности в соответствии с законодательством РК о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, в частности, ведут финансовую отчетность в соответствии с международными стандартами.

П. 11 ст. 193 предусматривает обязательные условия введения государственной монополии. Передача отдельного вида деятельности субъекту государственной монополии предполагает прекращение такой деятельности всеми остальными субъектами.

1) субъекты рынка должны быть извещены о данном решении не менее чем за шесть месяцев до введения его в действие;

Такое положение дает возможность предпринимателям завершить свою деятельность на товарном рынке в порядке, предусмотренном законодательством и с минимальными потерями.

2) субъекты рынка, занимавшиеся производством, продажей или пользовавшиеся этим товаром в течение шестимесячного срока после введения в действие государственной монополии, специального права, вправе осуществлять реализацию этого товара, за исключением совершения сделок, срок исполнения которых превышает вышеуказанный срок;

Таким образом, на реализацию товаров субъектам, которые в течение шести месяцев с момента получения информации о введении государственной монополии производили, реализовывали или пользовались этим товаром, предоставлен фактически год для диверсификации деятельности, которая передается в государственную монополию.

3) субъектам рынка возмещается ущерб, причиненный в результате введения государственной монополии, специального права, в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан за счет бюджетных средств.

12. Последними поправками 2022 г. в ст. 193 внесен п. 12, предусматривающий возможность лишения статуса субъекта специального права. Основанием для лишения является нарушение субъектом дважды и более в течение одного календарного года требований ст. 193 ПК РК или злоупотребление им своим монопольным положением на товарном рынке в порядке, определяемом Правительством РК. Порядок лишения предусмотрен Правилами определения государственного предприятия, акционерного общества, товарищества с ограниченной ответственностью субъектом специального права.

В случае совершения двух нарушений ст. 193 ПК РК Антимонопольный орган направляет в уполномоченный государственный орган предложение о лишении статуса субъекта специального права.

Для лишения статуса субъекта специального права уполномоченный государственный орган в течение двух месяцев со дня поступления предложения антимонопольного органа обеспечивает принятие соответствующего правового акта.

После принятия соответствующего решения субъект подлежит исключению из государственного реестра субъектов специального права с запретом на пять лет участвовать в конкурсах по определению субъектов специального права.

В целях реализации государственной политики по сокращению числа государственных и частных операторов для Антимонопольного органа предусмотрена дополнительная компетенция по проведению ежегодного анализа деятельности отдельных субъектов государственной монополии, специального права. По результатам анализа Антимонопольный орган направляет в Правительство РК предложения по передаче в конкурентную среду деятельности, отнесенной к сфере государственной монополии, специального права. При этом важно соблюсти условия, чтобы в результате передачи такой деятельности от субъекта государственной монополии не произошло ограничение конкуренции на товарном рынке.

За несоблюдение субъектом государственной монополии ограничений, установленных ст. 193 ПК РК, предусмотрен штраф в размере 300 МРП (ст. 160 КоАП РК). Планируется, что аналогичная мера ответственности будет также применяться к субъектам специального права.

Глава V. ЗАЩИТА КОНКУРЕНЦИИ

Статья 194. Антиконкурентные действия (бездействие), соглашения государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка

1. Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия (бездействие) государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, при реализации ими государственных функций или оказании мер государственной поддержки, выразившиеся в действиях (бездействии), принятии актов либо решений, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

2. Антиконкурентными действиями (бездействием) государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, в том числе признаются:

1) введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта рынка;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров;

4) указания субъекту рынка о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей либо первоочередном приобретении товаров у определенных продавцов (поставщиков) или заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора субъектов рынка, которые предоставляют такие товары;

6) действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;

7) действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей;

8) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него субъектов рынка;

9) предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, или создание неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами;

10) прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков);

11) непредоставление субъектам рынка равного доступа к мерам государственной поддержки частного предпринимательства.

3. Запрещаются соглашения между государственными, местными исполнительными органами, органами местного самоуправления, организациями, наделенными государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, или между ними и субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

3-1. Запрещаются при предоставлении мер государственной поддержки частного предпринимательства:

1) ограничение доступа к мерам государственной поддержки для новых субъектов рынка;

2) возложение на субъектов частного предпринимательства дополнительных обязательств, которые по своему содержанию не касаются предмета государственной поддержки;

3) взимание сборов и иных платежей, не предусмотренных законодательством Республики Казахстан;

4) координация деятельности получателей мер государственной поддержки, если это действие приведет или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

3-2. Введение новых мер государственной поддержки частного предпринимательства, проект нормативного правового акта, определяющего порядок оказания мер государственной поддержки частного предпринимательства, подлежат согласованию с антимонопольным органом с соблюдением требований пункта 3-1 настоящей статьи.

При согласовании антимонопольным органом введения новых мер государственной поддержки частного предпринимательства, проекта нормативного правового акта, определяющего порядок оказания мер государственной поддержки частного предпринимательства, учитываются:

1) уровень концентрации товарного рынка;

2) наличие экономических, технологических, административных барьеров входа на товарный рынок;

3) доля участия малого, среднего предпринимательства;

4) динамика появления новых субъектов рынка;

5) баланс товарного рынка, удовлетворение внутреннего спроса;

6) уровень государственного участия в предпринимательстве на соответствующем товарном рынке;

7) достижение целей, целевых индикаторов, задач и показателей развития конкуренции на товарном рынке, утвержденных документами системы государственного планирования;

8) иные документально подтвержденные обстоятельства, определяющие приоритетность мер государственной поддержки частного предпринимательства, с учетом состояния конкуренции на товарном рынке.

3-3. Положения пунктов 1, 2, 3-1 и 3-2 настоящей статьи не применяются при реализации комплекса антикризисных мероприятий для поддержки экономики, стимулирования деловой активности и занятости населения, инициированных по поручению Президента Республики Казахстан.

4. Проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении Национального Банка Республики Казахстан вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования в срок не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования.

5. В случае несогласия с доводами, приведенными в проекте заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и обращения Национального Банка Республики Казахстан в срок не менее чем за двадцать календарных дней до завершения расследования, должностное лицо (должностные лица) антимонопольного органа выносит (выносят) на рассмотрение согласительной комиссии проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в состав которой входят представители Национального Банка Республики Казахстан и антимонопольного органа.

6. Согласительная комиссия рассматривает проект внесенного заключения в срок не более пяти календарных дней со дня внесения на предмет его полноты и качества приведенных в нем доказательств фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с приглашением на заседание лиц, участвующих в расследовании.

7. По результатам рассмотрения проекта заключения согласительная комиссия выносит замечания и рекомендации о наличии (отсутствии) замечаний.

В случае принятия замечаний к проекту заключения антимонопольным органом осуществляется его доработка и в срок не позднее пяти календарных дней повторно представляется на рассмотрение согласительной комиссии.

При непринятии антимонопольным органом замечаний к проекту заключения представляются обоснования причин несогласия в адрес согласительной комиссии.

Решение антимонопольного органа об утверждении заключения принимается в случае отсутствия замечаний согласительной комиссии к проекту заключения и оформляется приказом антимонопольного органа в срок не более десяти календарных дней со дня завершения расследования.

8. Порядок действия согласительной комиссии и ее состав определяются антимонопольным органом по согласованию с Национальным Банком Республики Казахстан.

1. Государственные, местные исполнительные органы представляют собой вид субъектов права, которые действуют от имени и в интересах государства и наделяются соответствующими функциями и полномочиями. Реализация функций и полномочий должны осуществляться в соответствии с поставленными перед ними целями и задачами, без нарушения законных прав и интересов других участников правоотношений.

Обладая властно-распорядительными полномочиями, государственный, местный исполнительный орган имеет возможность влиять на развитие конкуренции и условия функционирования товарного рынка.

Ограничение ими конкуренции, создание неравных условий или препятствий субъектам рынка приводят к серьезным отрицательным последствиям для экономики страны.

За последние 5 лет доля выявленных антимонопольных нарушений среди государственных органов остается стабильно высокой - более 35% от общего числа возбужденных дел о нарушении антимонопольного законодательства. Наиболее опасными видами нарушений являются наделение субъектов рынков исключительными правами на производство товаров и антиконкурентные соглашения, которые приводят к монополизации товарных рынков.

Осознавая негативные последствия для конкуренции в результате неправомерных действий государственных, местных исполнительных органов, законодатель предусмотрел отдельные нормы с целью защиты конкуренции от данной группы субъектов права. Существование норм, направленных на защиту конкуренции от государства, является одним из отличий казахстанского и «постсоветского» антимонопольного законодательства от зарубежных аналогов.

ПК РК выделяет несколько основных норм, которые регулируют деятельность государственных и местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования.

Первая норма содержится в п. 1 ст. 194 ПК РК и запрещает, а также признает недействительным полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия (бездействие), соглашения государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, при реализации ими государственных функций или оказании мер государственной поддержки, выразившиеся в принятии актов либо решений, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Указанная норма определяет перечень субъектов права, на которых распространяется за запрет на принятие актов и решений, заключение соглашений, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе действия, предусмотренные п. 2 настоящей статьи ПК.

В первую очередь, речь идет о государственных и местных исполнительных органах, наделенных государственными функциями и правом оказания мер государственной поддержки. Законодатель исключает возможность признавать антиконкурентными действия, решения и соглашения должностных лиц, представительных органов и других коллегиальных органов, таких как Правительство Республики.

После распространения деятельности саморегулируемых организаций (профессиональные сообществ и т.д.) и передачи части функций регулирования предпринимательской деятельности негосударственным организациям, таким как Национальная палата предпринимателей, появилась норма, запрещающая антиконкурентные действия и соглашения организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка. Здесь определяющими признаками для правильного определения субъектов права, на которых распространяется указанный запрет, являются передача функций государством путем принятия правового акта или иного решения. При этом к функциям регулирования деятельности субъектов рынка следует отнести любые формы и способы воздействия таких организаций на поведение субъектов предпринимательской деятельности.

Последним важным дополнением стало уточнение, что антиконкурентными могут признаны только действия при реализации государственных функций государственными, местными исполнительными органами. Целью данного уточнения является исключение практики применения данной нормы в случаях нарушения законодательства Республики Казахстан о государственных закупках данными субъектами права, которые при осуществлении закупок не осуществляют реализацию государственных функций и, соответственно, выступают не в качестве государственного органа, а участника гражданско-правовых отношений.

2. В п. 2 комментируемой статьи приведен перечень действий (бездействий) государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, которые признаются антиконкурентными. Так, законодатель отнес к ним:

1) введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта рынка;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров;

4) указания субъекту рынка о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей либо первоочередном приобретении товаров у определенных продавцов (поставщиков) или заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора субъектов рынка, которые предоставляют такие товары;

6) действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;

7) действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей;

8) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него субъектов рынка;

9) предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, или создание неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами;

Так, Департаментом Агентства по защите и развитию конкуренции по Туркестанской области был проведен анализ рынка услуг дошкольного образования (воспитания), в рамках которого установлено, что ГУ «Отдел развития человеческого потенциала» города Туркестана неравномерно распределял финансирование между частными и государственными субъектами рынка. В частности, государственным субъектам рынка выделялось больше установленного тарифа (в 2021 г. государственным субъектам - 38 968 тенге, частным - 30 797 тенге) на одного ребенка в месяц.

На основе выявленных фактов в действиях ГУ «Отдел развития человеческого потенциала города Туркестан» усмотрены признаки нарушения ряда пунктов по ст. 194 ПК РК

В адрес госучреждения направлено уведомление о необходимости принятия мер по устранению признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

10) прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков);

11) непредоставление субъектам рынка равного доступа к мерам государственной поддержки частного предпринимательства.

При этом, п.п.) 11 введен в действие с 7 марта 2022 г. в соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции» от 3 января 2022 г. № 101-VII.

Приведенный выше перечень возможных действий (бездействий) не носит исчерпывающего характера, поскольку общая запретительная норма касается любых актов, действий (бездействий) и соглашений, которые ограничивают самостоятельность субъектов рынка, создают дискриминирующие или благоприятствующие условия деятельности для отдельных из них, если они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Перечень составов неправомерных действий содержит только наиболее типичные нарушения.

Следует отметить, что действия, указанные в п. 2 настоящей статьи, не будут признаваться антиконкурентными, если они предусмотрены законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

3. Вторая норма содержится в п. 3 ст. 194 ПК РК и запрещает соглашения между государственными органами, местными исполнительными органами, органами местного самоуправления или между ними и субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Так, Департаментом Антимонопольного органа по Актюбинской области в 2016 г. проведено расследование нарушений антимонопольного законодательства в отношении Отдела жилищно-коммунального хозяйства, пассажирского транспорта и автомобильных дорог Мугалжарского района (далее - Отдел). В действиях Отдела выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения с ТОО «Береке-Кандыагаш» по содержанию автомобильных дорог местного значения Мугалжарского района.

В ходе расследования установлено, что Отдел, заключив соглашение с ТОО «Береке-Кандыагаш», создал условия для ограничения конкуренции, поскольку субъекты частного предпринимательства ввиду отсутствия объявлений о проведении государственных закупок не могли участвовать в таких закупках.

По результатам расследований в адрес Отдела вынесено предписание о расторжении договора с ТОО «Береке-Кандыагаш».

В соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции» от 3 января 2022 г. № 101-VII п. 3 ПК РК дополнен новыми пунктами (3.1 и 3.2) в части перечня запретов при предоставлении мер государственной поддержки частного предпринимательства и подходов при согласовании антимонопольным органом введения новых мер государственной поддержки частного предпринимательства, проекта нормативного правового акта, определяющего порядок оказания мер государственной поддержки частного предпринимательства.

4. Также комментируемая статья (п. 4-8) регламентируют специфику и порядок действия согласительной комиссии по рассмотрению проектов заключений по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении Национального Банка Республики Казахстан (см. подробнее по этому вопросу комментарии к ст. 224 ПК РК).

Статья 195-1. Антимонопольный комплаенс.

1. Антимонопольным комплаенсом является система мер по предупреждению нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

2. Для внедрения антимонопольного комплаенса субъект (субъекты) рынка вправе принимать акты антимонопольного комплаенса:

1) внешний акт, предусматривающий политику и правила добросовестной конкуренции субъекта (субъектов) рынка на соответствующем товарном рынке;

2) внутренний акт, предусматривающий методы, способы оценки рисков, порядок организации работ субъектом (субъектами) рынка по управлению рисками совершения нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, разрабатываемый в соответствии с методическими рекомендациями, утверждаемыми антимонопольным органом.

3. Субъект (субъекты) рынка вправе направить в антимонопольный орган проект внешнего акта антимонопольного комплаенса для установления его соответствия нормам законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, который подлежит рассмотрению в течение месяца с момента поступления проекта внешнего акта антимонопольного комплаенса.

4. Рассмотренный антимонопольным органом проект внешнего акта антимонопольного комплаенса в случае установления его соответствия нормам законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции является актом разъяснения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении конкретного субъекта рынка (конкретных субъектов рынка) или применительно к конкретной ситуации.

5. Методические рекомендации по разработке и внедрению внутреннего акта антимонопольного комплаенса предусматривают:

1) этапы разработки и внедрения внутреннего акта антимонопольного комплаенса;

2) содержание мероприятий по разработке и внедрению внутреннего акта антимонопольного комплаенса;

3) метод (методы) проведения оценки антимонопольных комплаенс-рисков, связанных с деятельностью субъекта рынка;

4) построение системы внутреннего контроля антимонопольных комплаенс-рисков;

5) метод (методы) проведения оценки эффективности функционирования внутреннего акта антимонопольного комплаенса;

6) иные положения по разработке и внедрению внутреннего акта антимонопольного комплаенса.

6. Наличие у субъекта рынка эффективно функционирующего внутреннего акта антимонопольного комплаенса учитывается при рассмотрении дел о нарушениях законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

1. Институт антимонопольного комплаенса внедрен в ПК РК Законом РК от 28 декабря 2016 г. № 34-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства». Казахстан стал первым государством ЕАЭС, где антимонопольный комплаенс закреплен законодательно.

Антимонопольный комплаенс, как система внутренних мер по обеспечению соблюдения законодательства о конкуренции, появился в США в XX веке. Практика применения антимонопольного комплаенса разнообразна. «Во многих странах, таких как Австралия, Бразилия, Великобритания, Италия, Канада, Сингапур, Франция, программа комплаенса описана в документах рекомендательного характера и используется антимонопольными ведомствами.

В Италии, Франции и ряде других стран предусмотрено снижение размера штрафов в случае выявления правонарушения. Главное, чтобы комплаенс юридического лица был верифицирован антимонопольным органом до момента совершения данного нарушения.

В таких странах, как Индия, Япония, Нидерланды не разработаны нормативные правовые акты, регламентирующие принятие антимонопольного комплаенса.

При этом ряд стран, таких как Израиль, Чехия, Республика Корея, признают эффективность внедрения антимонопольного комплаенса, однако не считают целесообразным разработку специальных нормативных актов. Так, в Республике Корея компания может получить от антимонопольного органа сертификат соответствия и возможность снижения штрафа до 20%» [90].

2. ПК РК определено, что антимонопольным комплаенсом является система мер по предупреждению нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции. Смысл антимонопольного комплаенса в том, чтобы субъект рынка самостоятельно смог обнаружить нарушение/потенциальное нарушение законодательства и своевременно его предотвратить или прекратить.

Антимонопольный комплаенс не входит в систему стандартов ISO, однако для его разработки традиционно как база используется стандарт ISO 19600 «Системы менеджмента соответствия. Руководящие указания». В 2021 г. между Антимонопольным блоком Евразийской экономической комиссии и Международной организацией по стандартизации ISO обсуждалась возможность внедрения антимонопольного комплаенса в общую систему менеджмента компании и разработки международных стандартов по антимонопольному комплаенсу.

3. Для внедрения антимонопольного комплаенса субъект рынка вправе принимать акты антимонопольного комплаенса: внешний акт и внутренний акт.

Внешний акт устанавливает политику и правила добросовестной конкуренции субъекта рынка на соответствующем товарном рынке. Типовой акт внешнего комплаенса утвержден приказом Министра национальной экономики РК от 13 февраля 2017 г. № 65.

Приказом определены следующие принципы добросовестной конкуренции:

1) соблюдение принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции;

2) принятие эффективных превентивных мер по предупреждению действий (бездействия), наносящих урон деловой репутации субъекта рынка и конкуренции;

3) создание и обеспечение справедливых и равных условий для всех участников рынка, в том числе прозрачных и недискриминационных условий реализации товара (оказания услуги, выполнения работ).

Приказом также определен перечень добросовестных практик, которых должен придерживаться субъект рынка в своих отношениях с третьими лицами: не заключать антиконкурентные соглашения; не совершать антиконкурентные действия; не допускать злоупотреблений монопольным положением; не совершать действий, которые могут быть расценены как недобросовестная конкуренция; не нарушать требований конкурентного законодательства, применимых к субъектам рынка с государственным участием (если субъект таковым является); не совершать экономической концентрации без согласия Антимонопольного органа.

Фактически внешний акт представляет из себя коммерческую политику субъекта рынка, в которой определено, как он взаимодействует со своими контрагентами и определяет соответствующую требованиям антимонопольного законодательства модель поведения на рынке.

4. В п. 3 ст. 195-1 ПК РК отражено право (но не обязанность) субъекта рынка направить в Антимонопольный орган проект внешнего акта антимонопольного комплаенса для установления его соответствия нормам законодательства РК в области защиты конкуренции. Внешний акт должен быть рассмотрен Антимонопольным органом в течение месяца. В результате Антимонопольный орган может принять решение о соответствии представленного проекта нормам законодательства в области защиты конкуренции либо необходимости доработки проекта, также субъект рынка может отозвать свой проект.

5. Рассмотренный Антимонопольным органом проект внешнего акта антимонопольного комплаенса в случае установления его соответствия законодательству является актом разъяснения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении конкретного субъекта рынка (конкретных субъектов рынка) или применительно к конкретной ситуации.

Это означает, что действия субъекта рынка, которые Антимонопольный орган посчитал соответствующими законодательству, в спорных ситуациях с иными государственными органами или в суде не могут быть квалифицированы как нарушение (п. 4. ст. 60 Закона РК от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах»).

Приказом также утвержден Типовой внешний акт антимонопольного комплаенса для субъектов рынка, осуществляющих деятельность на трансграничных товарных рынках, определяющий политику и правила добросовестной конкуренции субъектов рынка, осуществляющих деятельность на территории двух и более государств-членов ЕАЭС, на соответствующем трансграничном товарном рынке, с учетом его специфики, структуры и особенностей.

6. Систему корпоративного антимонопольного комплаенса кроме внешнего акта составляет также внутренний акт, предусматривающий методы, способы оценки рисков, порядок организации работ субъектами рынка по управлению рисками совершения нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции, разрабатываемый в соответствии с методическими рекомендациями, утверждаемыми Антимонопольным органом.

Внутренний акт антимонопольного комплаенса, это по сути - система управления рисками - комплекс правил, документов и мероприятий по идентификации, оценке антимонопольных рисков, реагированию на них, а также мониторингу и контролю их уровня.

До внесения последних изменений в 2022 г. детализация методов, способов оценки рисков, порядка внедрения и функционирования антимонопольного комплаенса ни в ПК РК, ни в подзаконных актах определена не была. Предполагалось, что субъекты рынка самостоятельно разрабатывают прядок и процессы, исходя из особенностей своей деятельности.

На практике внедрение антимонопольного комплаенса, особенно в крупной диверсифицированной компании, может быть сложным, трудоемким и многоуровневым процессом. Достаточно долгое время, фактически с момента первоначального внедрения нормы и до внесения последних изменений в ПК РК антимонопольный комплаенс как обширная система мер был разработан и принят всего у менее чем 10 субъектов рынка. Позднее в период пандемии Covid-19 работа активизировалась и в рамках института «мягкого права» было согласовано более 300 актов антимонопольного комплаенса - в основном одностраничные документы о согласовании цен реализации товаров.

7. В целях формирования единого подхода к разработке системы мер субъектов рынка по предупреждению нарушений законодательств в области защиты конкуренции в 2022 г. в ст. 195-1 ПК РК внесено дополнение в части разработки внутреннего акта в соответствии с Методическими рекомендациями по разработке и внедрению внутреннего акта антимонопольного комплаенса, утвержденные приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции РК 21 апреля 2022 г. № 117/НҚ.

Внутренний акт составляет система внутренних документов субъекта рынка, к которым могут быть отнесены: инструкция по соблюдению антимонопольного законодательства; инструкция по взаимодействию с антимонопольным органом при выполнении им своих полномочий; инструкция по организации внутреннего мониторинга за соблюдением сотрудниками антимонопольного комплаенса; типовая форма отчета по итогам оценки комплаенс-рисков деятельности субъекта рынка; правила торговой практики, иные внутренние акты, регулирующие взаимодействие субъекта рынка с иными лицами. Это примерный перечень документов, фиксирующих отдельные этапы антимонопольного комплаенса, но они могут разниться в зависимости от специфики деятельности и организационной структуры компании.

Методические рекомендации, прежде всего, определяют оптимальные этапы разработки и внедрения системы антимонопольного комплаенса в компаниях:

1) формирование комплаенс-политики;

2) распределение ответственности;

3) оценка комплаенс-рисков;

4) создание механизмов управления рисками;

5) обеспечение исполнения принятых мер;

6) внедрение комплаенс-контроля;

7) оценку эффективности антимонопольного комплаенса.

При формировании комплаенс-политики компании, прежде всего, следует определить основные цели, задачи и принципы корпоративного антимонопольного комплаенса. Главный принцип эффективного антимонопольного комплаенса - он должен стать частью общей системы управления рисками. Главная цель эффективного антимонопольного комплаенса - сделать коммерческую деятельность компании соответствующей требованиям законодательства в области защиты конкуренции и сократить до минимума антимонопольные риски.

Ответственность за функционирование системы антимонопольного комплаенса обязательно должна быть распределена и зафиксирована. В соответствии с Методическими рекомендациями ответственным за организацию и функционированию антимонопольного комплаенса может быть уполномоченное подразделение субъекта рынка или должностное лицо. На практике чаще всего такие функции возлагаются на ответственное подразделение (к примеру, юридическую службу компании) либо лицо, ответственное за антимонопольный комплаенс. Важно при этом соблюсти условие подотчетности ответственного лица или подразделения непосредственно руководителю компании либо учредителям (совет директоров, акционеров, наблюдательному совету и проч.), а также достаточности у него полномочий и ресурсов, необходимых для выполнения своих задач.

Оценка рисков нарушения антимонопольного/конкурентного законодательства кроме того, что должна проводиться при разработке и первоначальном внедрении антимонопольного комплаенса, также должна периодически повторяться. Рекомендовано делать это не реже одного раза в год. На основе проведенной оценки рисков уполномоченным подразделением (должностным лицом) составляется описание рисков, оцениваются причины и условия их возникновения и определяется механизм управления рисками. В Методических рекомендациях предложена схема распределения рисков по уровням.

Важный элемент системы корпоративного антимонопольного комплаенса, от которого в целом зависит его эффективность, это - механизмы управления рисками. Прежде всего, все процедуры и процессы, составляющие антимонопольный комплаенс, должны быть регламентированы и зафиксированы документально.

Поскольку полной автоматизации антимонопольного комплаенса не предполагается, залогом его эффективности являются осведомленные и ответственные сотрудники, чья деятельность может создавать риски нарушения антимонопольного/конкурентного законодательства субъектом рынка. Кроме того, что такие сотрудники должны быть ознакомлены со всеми документами, регламентирующими антимонопольный комплаенс, и обязаны соблюдать его требования, они также должны сообщать об известных им признаках нарушения законодательства в области защиты конкуренции уполномоченному подразделению (должностному лицу), принимать участие в мероприятиях по внедрению и функционированию антимонопольного комплаенса.

В рамках антимонопольного комплаенса рекомендуется также внедрить систему ознакомления сотрудников с требованиями законодательства о конкуренции и процедурами антимонопольного комплаенса, а также принять меры, стимулирующие сотрудников к правомерному поведению и соблюдению требований антимонопольного комплаенса.

Для проведения комплаенс-контроля не реже одного раза в год рекомендовано привлекать независимого эксперта либо независимое подразделение субъекта рынка, либо проводить самоконтроль путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Не реже одного раза в год должна проводиться оценка эффективности функционирования антимонопольного комплаенса, которая определяется достижением ключевых показателей, утверждаемых субъектом рынка. Ключевые показатели - это критерии результативности и продуктивности деятельности субъекта рынка. Результативность определяется расчетом динамики различных коэффициентов, например снижения количества нарушений, текущего уровня риска по сравнению с уровнем на момент внедрения мер комплаенса, количества претензий и жалоб и других.

Продуктивность комплаенса определяется соотношением достаточности принимаемых субъектом рынка мер и минимально необходимых затрат. Продуктивной признается система, которая предотвращает нарушения антимонопольного законодательства при оптимальных затратах усилий и ресурсов (производственных, финансовых, человеческих), без вреда для законных интересов субъекта рынка.

Результатом эффективного внедрения антимонопольного комплаенса будет являться принятие всех, зависящих от субъекта рынка, мер по соблюдению антимонопольного законодательства и достижению целей и задач антимонопольного комплаенса; предотвращение и минимизация санкций применительно к субъекту рынка со стороны антимонопольного органа; распознавание и предупреждение рисков несоблюдения требований антимонопольного законодательства или внутренних документов субъекта рынка; повышение эффективности деятельности субъекта рынка и его конкурентоспособности.

8. Для того, чтобы антимонопольный комплаенс стал эффективным правовым институтом, необходимо его правильное соотнесение с административным наказанием. Во многих странах в законодательстве или в утвержденных антимонопольным ведомством рекомендательных документах предусмотрено смягчение административной ответственности за нарушение конкурентного/антимонопольного законодательства для субъектов, которые внедрили систему антимонопольного комплаенса и верифицировали ее с регулятором. Так, в Великобритании и во Франции штраф может быть снижен на 10%. В Сингапуре, Австралии, Бразилии наличие у компании системы антимонопольного комплаенса рассматривается как смягчающее обстоятельство[91].

В целях популяризации антимонопольного комплаенса как меры по снижению рисков нарушения антимонопольного/конкурентного законодательства изменениями в ПК РК 2022 г. внесено положение, согласно которому наличие у субъекта рынка эффективно функционирующего внутреннего акта антимонопольного комплаенса учитывается при рассмотрении в судах дел о нарушениях законодательства РК в области защиты конкуренции.

Статья 196. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках

1. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится с целью определения уровня конкуренции, выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, разработки комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности, в том числе в случаях:

1) регулирования экономической концентрации;

2) определения доли доминирования субъекта рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением;

3) установления целесообразности присутствия государства в предпринимательской среде.

2. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится в соответствии с утверждаемыми антимонопольным органом методиками по проведению анализа состояния конкуренции:

1) на товарных рынках;

2) на рынках финансовых услуг - по согласованию с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций и Национальным Банком Республики Казахстан.

Пункт 3 изложен в редакции Закона РК от 28.12.16 г. № 34-VI (см. стар. ред.)

3. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках включает следующие этапы:

1) определение критериев взаимозаменяемости товаров;

2) определение границ товарного рынка;

3) определение временного интервала исследования товарного рынка;

4) определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке;

5) расчет объема товарного рынка и долей субъектов рынка;

6) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

7) определение обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок;

8) выводы по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которые отражаются в заключении.

4. Границы товарного рынка определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам.

Под товаром в статьях 8, 90-6, 120, 160 - 231 настоящего Кодекса понимаются товар, работа, услуга, являющиеся объектом гражданского оборота.

Взаимозаменяемыми товарами является группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене, а также другим параметрам таким образом, что потребитель заменяет их друг другом в процессе потребления (производства).

5. Границы товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:

1) возможность приобретения товара на данной территории;

2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;

3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;

4)отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;

5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.

6. Исключен в соответствии с Законом РК от 28.12.16 г. № 34-VI (см. стар. ред.)

7. Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров.

В случае использования субъектом рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации включается только объем, реализуемый на товарном рынке.

8. Доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка.

9. Определение доли субъектов рынка возможно при наличии информации от субъектов, доля объема поставки которых занимает в общем объеме поставки более восьмидесяти пяти процентов.

10. Субъекты рынка, их объединения и руководители, государственные органы, местные исполнительные органы, в том числе уполномоченный орган в области государственной статистики, органы государственных доходов, их должностные лица, обязаны по требованию антимонопольного органа предоставлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, в том числе составляющую коммерческую тайну, необходимые для осуществления антимонопольным органом полномочий, предусмотренных настоящим Кодексом, в срок, установленный антимонопольным органом, который не может быть менее пяти рабочих дней.

11. При регулировании экономической концентрации, а также выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные подпунктами 6) и 7) пункта 3 настоящей статьи.

В случае, если анализ состояния конкуренции на товарных рынках при выявлении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением показал, что доля субъекта рынка составляет более тридцати пяти, но менее пятидесяти процентов или присутствует совокупное доминирование субъектов рынка, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с соблюдением всех этапов, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

Анализ с целью установления целесообразности присутствия государства в предпринимательской среде проводится на основании этапов, предусмотренных подпунктами 1) и 2) пункта 3 настоящей статьи, в порядке, определяемом антимонопольным органом.

12. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках осуществляется на основании информации, предоставляемой уполномоченным органом в сфере государственной статистики, государственными органами, субъектами рынка и их объединениями, а также информации, предоставляемой в соответствии с пунктом 9 настоящей статьи.

Субъект рынка вправе представить антимонопольному органу имеющиеся у него результаты маркетинговых исследований, которые также могут использоваться антимонопольным органом в ходе проведения анализа.

1. Ст. 196 ПК РК предусматривает специальные правила для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - анализ рынка), под которым понимается совокупность взаимозаменяемых товаров, обращающихся на определенной территории.

Помимо ст. 196 ПК РК, нормы, регламентирующие порядок проведения анализа рынка, также содержатся в Методике анализа рынка. В то же время Методика является подзаконным нормативным актом, разработанным в реализации норм ст. 196 ПК РК. Так, согласно п. 2 ст. 196 ПК РК «анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится в соответствии с утвержденными антимонопольным органом методиками по проведению анализа состоянии конкуренции на товарных рынках».

В соответствии с п. 3 ст. 196 ПК РК и Методикой полный анализ рынка (анализ состояния конкуренции на товарных рынках) включает восемь обязательных этапов.

Проведение анализа рынка является ключевым элементом реализации государственной антимонопольной политики, так как только правильно определив сам рынок и состояние конкуренции на нем, можно прийти к выводу о существовании угрозы или факта ограничения конкуренции. Поэтому в п. 1 комментируемой статьи указано, что анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится с целью определения уровня конкуренции, выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, разработки комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности, в том числе в случаях:

1) осуществления государственного контроля за экономической концентрацией;

2) определения доли доминирования субъекта рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением;

3) установления целесообразности присутствия государства в предпринимательской среде.

Важно обратить особое внимание на случай проведения анализа рынка, указанный в п.п) 2 выше. Исходя из смысла норм, изложенных в п.п) 2 п. 1 ст 196 и п. 2 ст. 218 ПК РК, полагаем, что в определенных случаях (при наличии признаков злоупотребления доминирующим положением (ст. 174 ПК РК), антиконкурентных согласованных действий субъектов рынка (ст. 170 ПК РК) и иных видов антиконкурентных соглашений (п. 3 ст. 169 ПК РК)) перед проведением расследований обязательно необходимо установить занимаемые доли рынка, то есть провести анализ состояния конкуренции на товарных рынках.

При этом необходимо учитывать, что п. 2 ст. 218 ПК РК устанавливает четкий и закрытий перечень признаков нарушений норм антимонопольного законодательства, по которым требуется обязательное проведение анализа состоянии конкуренции на рынке до проведения расследования. В указанном перечне отсутствуют п. 1, п. 2 и п. 5 ст. 169 ПК РК, по которым обязательное проведение анализа не требуется.

Вместе с тем п. 5 Методики анализа рынка установлено, что не требуется проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке при рассмотрении признаков только антиконкурентных вертикальных соглашений субъектов рынка. Здесь, полагаем, в целях исключения разного понимания и толкования рассматриваемой нормы, необходимо данный п. 5 Методики привести в соответствие с требованиями п. 2 ст. 218 ПК РК.

Отсутствие законодательно установленной необходимости и обязательности проведения анализа рынка в соответствии с Методикой анализа рынка при выявлении признаков антиконкурентных горизонтальных соглашений (картелей по п. 1 ст. 169 ПК РК) подтверждают нормы п. 11 ст. 196 ПК РК. Согласно этому пункту при регулировании экономической концентрации, выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотреблении доминирующим или монопольным положением в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные п.п) 6 и 7) п. 3 ст. 196 ПК РК. То есть неполный (укороченный) анализ рынка проводится только с целью определения доли доминирования при выявлении признаков нарушений, по которым наличие определенной доли на рынке относится к квалифицирующим признакам нарушения. Вместе с тем ни п. 1 ст. 169 ПК РК, ни другими нормами законодательства не установлено наличие определенной доли доминирования для квалификации антиконкурентных горизонтальных соглашений (картелей).

Необходимость проведения анализа рынка при обнаружении признаков монополистической деятельности вызвана тем, что процесс доказывания монополистической деятельности связан с определением доли доминирования субъекта и товарного рынка, на котором такая деятельность осуществляется, и особенностей его функционирования.

Так, злоупотребление доминирующим или монопольным положением требует определения такого положения субъекта рынка, которое бы давало ему возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на нем (п. 1 ст. 172 ПК РК). Для этого необходимо определить сам товарный рынок, а также долю на нем соответствующего субъекта рынка.

В отношении оценки антиконкурентных вертикальных соглашений и согласованных действий проведение анализа рынка также является крайне важным. Например, один из критериев антиконкурентных согласованных действий - это наличие совокупной доли рынка участников таких действий в размере 35% и более (п.п.) 6 п. 2 ст. 170 ПК РК), а по п. 3 ст. 169 обязательно наличие доли больше 20% каждого из субъектов рынка при признаках антиконкурентных вертикальных соглашений. Очевидно, что определить данную долю без проведения анализа рынка не представляется возможным.

Также можно отметить, что особенность картельного соглашения состоит в том, что оно является абсолютно запрещенным, поскольку презюмируется, что такое соглашение в любом случае является опасным для состояния конкуренции. Именно поэтому запреты, установленные ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, относятся к числу т. н. запретов per se. То есть соглашения, подпадающие под признаки ч. 1 п. 1 ст. 169 ПК РК, запрещены сами по себе, так как презюмируются, что сами эти действия имеют негативное влияние на конкуренцию. В этой связи антимонопольный орган при расследовании подобных нарушений не обязан дополнительно устанавливать признаки ограничения конкуренции, а может ограничиться лишь фактом самого достижения антиконкурентного соглашения.

В то же время для проведения (начала) расследования для каждого из конкретных составов нарушения по картелям, предусмотренным п. 1 ст. 169 ПК РК, необходимо установить специальные признаки, в том числе выяснить, являются ли указанные в проекте заключения субъекты рынка конкурентами или потенциальными субъектами рынка.

Вместе с тем существует иная позиция, в соответствии с которой при картелях проведение анализа по Методике анализа рынка является обязательным. Автор[92] данной позиции ссылается на решение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в постановлении от 19 апреля по делу 6001-22-00-6ап/163, в мотивировочной части которого констатировано, что «довод ответчика[93] о том, что анализ состояния конкуренции не должен проводиться для горизонтальных соглашений, судебная коллегия считает несостоятельными, так как это противоречат требованиям статьи 196 ПК и пунктов 1, 5 Методики».

Следует указать, что данное решение Верховного суда в этой части спорных правоотношений является единственным и в отношении конкретных обстоятельств.

В контексте проведения анализа рынка отдельно следует обратить внимание на такой вид монополистической деятельности, как координация экономической деятельности субъектов рынка, предусмотренная в п. 5 ст. 169 ПК РК. Формально говоря, сама по себе координация экономической деятельности не является видом антиконкурентного соглашения, хотя нормы, регламентирующие такую координацию, и закреплены в специальной статье, касающейся антиконкурентных соглашений.

При выявлении признаков координации экономической деятельности, полагаем, проведение полного анализа рынка в соответствии с Методикой анализа рынка не обязательно. Вместе с тем требуется определить товарный рынок, на котором осуществляется согласование действий субъектов рынка, а также установить состав участников этого рынка. Это обусловлено тем, что под координацией понимается согласование действий субъектов рынка третьим лицом, не осуществляющим деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий субъектов рынка.

При рассмотрении дел о монополистической деятельности анализ рынка в некоторых случаях требуется проводить не только в отношении того рынка, на котором такая деятельность имела место, но и на иных рынках, связанных с выявлением нарушения. Например, согласно п.п.) 1 п. 1 ст. 175 ПК РК при доказывании монопольно высоких цен нужно также анализировать цены на сопоставимых рынках, но для этого, нужно сначала определить такие рынки[94].

2. Анализ рынка состоит из этапов, указанных в п. 3 анализируемой статьи ПК РК:

1) определение критериев взаимозаменяемости товаров;

2) определение границ товарного рынка;

3) определение временного интервала исследования товарного рынка;

4) определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке;

5) расчет объема товарного рынка и долей субъектов рынка;

6) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

7) определение обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок;

8) выводы по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которые отражаются в заключении.

Рис. 5.1 Этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке[95]

При этом обязательными этапами анализа рынка во всех случаях являются этапы, составляющие определение границ товарного рынка, т. е. территории, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам (п. 4 ст. 196 ПК РК). В определение границ товарного рынка входят следующие этапы.

(1) Определение взаимозаменяемых товаров

Прежде чем подробно говорить об этом этапе, необходимо коротко остановиться на понятии самого товара. Согласно п. 4 ст. 196 под «товаром» понимается товар, работа, услуга, являющиеся объектом гражданского оборота. Таким образом, товарами являются объекты гражданских прав, предназначенные для гражданского оборота, т. е. обладающие оборотоспособностью (ст. 115 и ст. 116 ГК РК). Так, например, личные неимущественные блага и права не могут быть товаром, так как, по общему правилу, они являются неотчуждаемыми и непередаваемыми (п. 4 ст. 116 ГК РК).

В соответствии с п. 4 ст. 196 ПК РК «взаимозаменяемыми товарами» является группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене, а также другим параметрам таким образом, что потребитель заменяет их друг другом в процессе потребления (производства). Следовательно, главным фактором взаимозаменяемости является позиция потребителя в отношении возможности заменить один товар другим. При этом такая позиция потребителя должна быть связана с приобретением товара для целей конечного потребления товара (включая промышленное потребление товара), а не его последующей перепродажи, поскольку под потребителями понимаются физические или юридические лица, приобретающие товар для собственных нужд (п. 1 ст. 161 ПК РК). Взаимозаменяемые товары, определяемые при анализе рынка, в экономической теории и международном антимонопольном правоприменении называются продуктовыми границами рынка или продуктовым рынком (product market).

Так, антимонопольным органом при проведении анализа рынка первичной оптовой реализации угля все виды угля с разными техническими характеристиками были признаны взаимозаменяемыми[96]. Данному решению способствовало решение суда г. Астана от 30 апреля 2009 г. №2-8/2009, в котором отражено следующее:

1) официальная позиция Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан, согласно которой угли разных марок, поставляемые в рамках видов потребления, являются взаимозаменяемыми между собой. При этом сжигание этих углей возможно осуществлять без каких-либо значительных реконструкций котельного агрегата[97];

2) заключение привлеченного к участию в деле в качестве специалиста академика национальной Академии наук Республики Казахстан, научного руководителя Института энергетических исследований Алиярова Б.К. о том, что угли всех марок являются взаимозаменяемыми, взаимозаменяемость углей, сжигаемых потребителями, представляет один из механизмов обеспечения для потребителей широкой возможности выбора своего поставщика;

3) результаты исследования в судебном заседании информации других потребителей, таких как ТОО «Корпорация Казахмыс», «Экибастузская ГРЭС-1», АО «Алматинский сахар», «Карагандинский завод асбоцементных изделий», ГКП «Кушмурунская ТЭК», ТОО «АЭС Согринская ТЭЦ», из которой следует, что перечисленные потребители используют в производственных процессах угли разных марок, в различных соотношениях, что свидетельствует о взаимозаменяемости различных марок углей.

Порядок определения взаимозаменяемых товаров включает в себя несколько стадий, пропуск любой из которых может быть основанием для формирования ошибочного вывода о товарном рынке.

Определение наименования товара.

На этой предварительной стадии определяется круг потенциально взаимозаменяемых товаров для последующего анализа. Учитываются следующие основные источники для определения потенциально взаимозаменяемых товаров (п. 8 Методики анализа рынка): (1) товарные словари или справочники товароведов; (2) заключения специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; (3) решения о предоставлении лицензий, документов, подтверждающих наличие лицензии; и (4) условия договоров, предметом которых является рассматриваемый товар.

Данная стадия имеет большое значение, поскольку здесь определяется отправная точка (т. е. примерный товар) для последующего анализа взаимозаменяемых товаров. Поэтому целесообразно использовать максимальное количество из указанных выше доступных источников для определения потенциально взаимозаменяемых товаров, при этом каждый из используемых источников не обладает приоритетным правом при доказывании взаимозаменяемости. После этой стадии осуществляется оценка свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для рассматриваемого товара.

Определение свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

В рамках этой стадии оцениваются следующие свойства товаров (п. 9 Методики анализа рынка): (1) функциональное назначение и применение товара, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; (2) качественные характеристики, в том числе вид, сорт, упаковка, особенности в системе распространения и сбыта; (3) технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); (4) цена; (5) условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ реализации товара; и (6) характеристики товара.

Для разных видов товаров состав свойств, определяющих выбор покупателя, и их влияние на формирование такого выбора может отличаться. Более того, набор таких свойств может отличаться среди разных групп покупателей, поэтому для целей репрезентативности полученных результатов целесообразно проводить исследование свойств товара применительно к разным группам покупателей.

В соответствии с п. 10 Методики анализа рынка определение потенциально взаимозаменяемых товаров осуществляется на основе:

(а) Экспертных оценок. Такие оценки могут учитывать, как статистические данные государственных органов, так и данные (включая отчетность и иную статистическую информацию) самих субъектов рынка (п. 12 ст. 196 ПК РК). При этом субъект рынка вправе представить антимонопольному органу имеющиеся у него результаты маркетинговых исследований, которые также могут использоваться антимонопольным органом в ходе проведения анализа;

(б) Анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу казахстанских классификаторов видов экономической деятельности. При невозможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций (п. 10 Методики анализа рынка).

Непосредственное определение взаимозаменяемых товаров

Эта стадия является основной, поскольку именно здесь определяется совокупность взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном товарном рынке. Повторяя п. 4 ст. 196 ПК РК, п. 11 Методики анализа рынка устанавливает, что определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и параметры.

Мнения разных потребителей могут не совпадать, поскольку цели конечного потребления у них могут существенно отличаться. Например, одни потребители представляют собой физических лиц, приобретающих товар для личного использования, другие потребители - промышленные предприятия, покупающие товар для последующей его переработки и производства нового товара. Так, в п. 13 Методики анализа рынка предусмотрено, что покупатели могут делиться на разные группы: (1) по способу и формам участия в обороте товара, в том числе оптовые покупатели и розничные покупатели; (2) по месту приобретения товара; (3) по предъявляемым к товару требованиям. На принадлежность разных групп покупателей к разным товарным рынкам может указывать возможность субъектов рынка - продавцов товара устанавливать разные цены для таких групп покупателей.

Взаимозаменяемые товары определяются на основании следующих тестов (все они предусмотрены в п. 14 Методики анализа рынка):

· Тест гипотетического монополиста. Этот тест является основным для определения взаимозаменяемых товаров антимонопольными органами во всем мире. Официально он был впервые закреплён в Рекомендациях по слияниям Министерства юстиции США, принятых в 1982 г.[98] Тест гипотетического монополиста также закреплен в Справке Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе. Европейская комиссия проводит его в рамках определения взаимозаменяемости товара с точки зрения спроса (demand substitution)[99]. В странах ЕАЭС тест гипотетического монополиста также является основным для определения взаимозаменяемых товаров. Например, согласно п. 3.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службой России от 28 апреля 2010 г. № 220, в случае проведения теста гипотетического монополиста не требуется применять иные методы для целей определения взаимозаменяемых товаров.

Проведение теста гипотетического монополиста состоит в определении готовности покупателей, приобретающих один товар, заменить его на другие товары при долговременном (1 год и более) повышении цены на такой рассматриваемый товар на 5-10%, при условии, что цены на другие товары останутся неизменными, и при прочих равных условиях конкуренции. Рассматриваемый товар и «другие такие» товары считаются взаимозаменяемыми, если позиция покупателей указывает на их готовность к вышеуказанной замене, и в результате этой замены происходит или произойдет снижение объема продаж, делающее такое повышение цен на рассматриваемый товар невыгодным для продавца или продавцов.

Тест гипотетического монополиста необходимо проводить до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цена на которые может быть повышена (в течение 1 года и более) на 5-10% без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Товары, входящие в такую группу, признаются взаимозаменяемыми товарами (п. 15 Методики анализа рынка).

Поскольку тест гипотетического монополиста учитывает мнение потребителей относительно возможной замены ими одного товара на другие, такое мнение можно определить только в рамках опроса потребителей. Поэтому в п. 12 Методики анализа рынка предусмотрено, что при определении взаимозаменяемых товаров ведомства антимонопольного органа используется информация по итогам опроса потребителей. Как было указано выше, на рынке могут существовать разные группы покупателей, чья позиция в отношении взаимозаменяемости может отличаться. В этой связи опрос должен быть репрезентативен в том смысле, что он должен охватывать разные группы покупателей с разными потребительскими предпочтениями[100].

Например, в результате применения теста гипотетического монополиста при анализе рынка оптовой реализации чая путем опроса потребителей антимонопольный орган пришел к выводу о взаимозаменяемости черного гранулированного чая на другие виды чая (например, на листовой или зеленый)[101].

· Анализ ценообразования и динамики цен. Этот метод также применяется многими иностранными антимонопольными органами. Например, Европейская комиссия оценивает сходства в структуре ценообразования и анализирует корреляцию между уровнями цен разных товаров[102]. Суть этого метода состоит в анализе соотношения цен на разные товары и оценке корреляции таких цен или их уровней. Так, неравенство уровней цен на товары может свидетельствовать о том, что они обращаются на различных рынках, т. е. они не являются взаимозаменяемыми. Однако даже при неравенстве уровней цен товары могут быть взаимозаменяемыми, если между изменением их цен существует высокая корреляция. С одной стороны, высокий уровень корреляции цен может указывать только на схожесть расходов, связанных с реализацией и производством таких товаров. С другой стороны, высокая корреляция динамики цен может свидетельствовать о единых тенденциях в формировании спроса на эти товары, что как раз является основанием для вывода о взаимозаменяемости таких товаров.

· Изменения объема спроса при изменении цен. Этот метод в экономической теории и, соответственно, в антимонопольном правоприменении получил название «определения показателя перекрестной эластичности спроса» (price elasticity of demand). Он также применяется многими иностранными антимонопольными органами[103]. Суть этого метода состоит в определении соотношения между изменением спроса на конкретный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Чем выше показатель такого соотношения, тем выше вероятность, что товары являются взаимозаменяемыми. При этом отсутствует какое-либо четкое пороговое значение такого показателя, при котором товары считаются априори взаимозаменяемыми или, наоборот, невзаимозаменяемыми. Например, при росте цены на товар в одном качественном сегменте спрос на этот товар может измениться в меньшем процентном значении, чем рост указной цены, за счет переключения покупателей на товары в других качественных сегментах этой же товарной группы. В такой ситуации товары в разных качественных сегментах одной товарной группы могут быть взаимозаменяемыми и относиться к одному рынку.

(2) Определение границ товарного рынка или географических границ рынка.

Границы товарного рынка согласно п. 4 ст. 196 ПК РК определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам. Поскольку здесь речь идет о территории обращения товара, то границы товарного рынка также называются географическими границами рынка (см. п. 8 ст. 196 ПК РК). Как и в случае с определением взаимозаменяемых товаров, определение границ товарного рынка основывается на возможности покупателя заменить товар: (а) если товар с одной территории может быть заменен покупателем товаром с другой территории, то такие территории относятся к одному товарному рынку; (б) если же товар может быть приобретен покупателем только в пределах конкретной территории, то рынок данного товара будет ограничен этой территорией.

В соответствии с п. 5 ст. 196 ПК РК, а также п. 17 Методики анализа рынка границы товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:

(1) возможность приобретения товара на данной территории;

(2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;

(3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;

(4) отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;

(5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.

Вышеуказанные критерии могут определяться как исходя из мнения потребителей товара на соответствующей территории, так и на основании фактических данных о реализации и транспортировке товара в рамках соответствующей территории.

Так, Антимонопольным органом при проведении анализа рынка первичной оптовой реализации угля географическими границами определены границы Республики Казахстан по следующим основаниям[104].

По первому критерию: поставка угля от угледобывающих компаний осуществляется железнодорожным, водным и/или автомобильным транспортом. Разветвленная сеть дорог и путей сообщений Казахстана позволяет доставить уголь от производителей до любого населенного пункта областного и районного масштаба.

По второму критерию: транспортные расходы в стоимости товара по данным субъектов составляют от 3 до 7%.

По третьему критерию: уголь - очень специфический груз, при его неправильной погрузке наблюдаются существенные потери угля при транспортировке, особенно при длительных расстояниях. Поэтому необходимо очень тщательно подходить к выбору транспортного средства, чтобы не потерять в качестве, ведь раздробленное сырье ценится значительно ниже. Для наибольшей эффективности транспортировки твердого топлива необходимо учитывать максимально подходящие для дороги транспортные средства, их грузоподъемность.

По четвертому критерию: на рынке реализации угля ограничений купли-продажи, ввоза и вывоза товара не установлено.

По пятому критерию: анализируемый товарный рынок в границах области определился наличием равных условий конкуренции.

В этой связи, учитывая расположение основных производителей угольной продукции в одном регионе (Северном) и в двух областях (Карагандинской и Павлодарской), потребителей продукции - практически по всей стране, географическими границами рынка реализации угля определена территория Республики Казахстан.

Вместе с тем в соответствии с заключениями территориальных органов Антимонопольного органа, географические границы вторичного оптового рынка угля, рынка розничной реализации угля определены как административные границы областей, городов республиканского значения.

Определение границ товарного рынка включает в себя следующие две стадии (п. 17 Методики анализа рынка).

Первая стадия: выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями)

В соответствии с п. 20 Методики анализа рынка при определении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

(а) Требования к условиям транспортировки товара, обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара, и прочие требования. Как правило, чем выше требования к транспортировке, тем меньшая территория может включаться в границы товарного рынка. Например, транспортировка скоропортящихся товаров требует специальных холодильных камер, использование которых приводит к удорожанию транспортировки;

(б) Организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями. В рамках данного пункта учитывается процесс доставки товара непосредственно к потребителю либо логистика самих потребителей, связанная с их прибытием на место продажи товара;

(в) Возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Этот пункт пересекается с предыдущим. Однако здесь акцент делается именно на оценке технической, финансовой и иной возможности перемещения товара между продавцом и покупателем;

(г) Наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара). Наличие свободных транспортных мощностей, а также высокая конкуренция на рынках транспортных услуг также положительным образом влияют на условия обращения товара с использованием таких транспортных ресурсов;

(д) Региональные особенности спроса на рассматриваемый товар, включая потребительские предпочтения. Отдельные регионы могут иметь специальные характеристики спроса, формирующиеся на территориях таких регионов. Особенно это актуально, когда в соответствующих регионах есть крупные локальные («домашние») производители, способные влиять на формирование потребительских предпочтений в данных регионах.

На основании выявленных условий обращения товара делается предположение относительно территории, на которой, вероятно, обращается товар, и которая возможно составляет границы товарного рынка.

Вторая стадия: определение территорий, входящих в границы рассматриваемого товарного рынка

На этой стадии происходит определение границ товарного рынка. Для этих целей используются следующие основные тесты.

· Ценовой тест. В рамках данного теста оценивается разница в ценах на товар на рассматриваемой территории по сравнению с другими территориями. Согласно п. 21 Методики анализа рынка, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10% выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Здесь важно отметить, что сравнение цен должно производиться в отношении аналогичных товаров, реализуемых на разных территориях, т. е. товаров, обладающих сопоставимыми качественными и количественными характеристиками. Также средневзвешенные цены, сформировавшиеся на одной территории за определенный период, должны сравниваться со средневзвешенными ценами на другой территории, которые сформировались за точно такой же временной период.

Ценовой тест исходит из предположения, что при более чем 10%-ном превышении цены на товары на разных территориях потребители рассматривают такие территории как разные товарные рынки. Однако это предположение является формальным и может быть опровергнуто за счет применения тестов, основанных на использовании фактической информации о товаропотоках между разными территориями, а также информации о реальной возможности потребителей приобретать товар на иных территориях, несмотря на более высокую цену товара (более 10%) на таких территориях. Эти тесты приведены ниже.

· Тест гипотетического монополиста. По аналогии с определением взаимозаменяемых товаров тест гипотетического монополиста также применяется и для определения границ товарного рынка (п. 22 Методики анализа рынка). Это характерно также и для иностранных антимонопольных органов[105]. Применение данного теста сводится к определению выгодности повышения цены на товар на определенной территории на 5-10% в условиях возможного переключения спроса на аналогичный товар, реализуемый на других территориях. Если это не выгодно для продавца или продавцов, то такие «другие» территории должны также включаться в границы товарного рынка. Данный тест также проводится через проведение опроса потребителей на разных территориях.

Например, в рамках проведения в 2015 г. анализа рынка услуг по предоставлению стоянки для транспортных средств на привокзальной площади АО «Международный аэропорт Астана» антимонопольный орган применил тест гипотетического монополиста и определил, что «перевозчики-такси, в случае небольшого, но существенного и долговременного повышения аэропортом Астаны на 5-10% платы за пользование парковочных машино-мест, не готовы заменить его другими местами за пределами аэропорта Астаны»[106].

· Анализ фактических районов продаж и районов приобретения товара (п. 22 Методики анализа рынка). Этот тест опирается на фактические данные наличия продаж товара продавцами с одной территории покупателям с другой территории. В экономической теории и международной антимонопольной практике тест, целью которого является анализ фактического товарооборота между разными территориями, известен под названием тест Elzinga-Hogarty[107]. В рамках данного теста границами рынка является только территория, за пределы которой вывозится и (или) на которую ввозится не более 10% от общего объема товарной массы, обращаемой на этой территории. Если разные территории связывает существенный оборот товара (т. е. более 10% от товарной массы на любой из территорий), то есть основания включать такие территории в один товарный рынок.

Анализ фактических районов продаж, например, был сделан антимонопольным органом при проведении анализа рынка услуг по реализации (предоставлению) бланков железнодорожных проездных документов (билетов) для оформления проездного документа.

Так, в анализе указано, что границами рынка определена территория Республики Казахстан, так как услуги по реализации и предоставлению бланков ж/д проездных документов осуществляются на всей территории страны[108].

По итогам применения указанных тестов делается вывод о границах, составляющих товарный рынок (т. е. географических границах рынка). Важно отметить, что для корректного определения границ рынка необходимо правильное определение взаимозаменяемых товаров. Определение взаимозаменяемых товаров в этом смысле первично. Соответственно, неправильное определение взаимозаменяемых товаров ставит под вопрос правильность определения границ товарного рынка.

Согласно п. 19 Методики анализа рынка границы могут охватывать территорию одного или нескольких населенных пунктов, одного или нескольких административных районов, городов, одного или нескольких областей республики, городов, либо всю территорию Республики Казахстан, где может быть реализован товар.

Таким образом, товарный рынок может охватывать территорию Республики Казахстан или выходить за ее пределы, охватывать территорию нескольких областей, не выходить за границы области Республики Казахстан, не выходить за границы одной административной единицы.

Вместе с тем географические границы рынков могут выходить за пределы Республики Казахстан и охватывать территории нескольких государств. Здесь необходимо также учитывать, что положения ПК РК не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии (далее - ЕЭК) в соответствии с международным договором РК.

Критерии отнесения рынка к трансграничному, утвержденные Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 г. № 29 (далее - Критерии), разработаны на основании п. 2 ст. 74 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (далее - Договор о ЕАЭС) и в соответствии с п. 7 ст. 76 Договора применяются для целей определения компетенции ЕЭК по пресечению нарушений общих правил конкуренции хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов Евразийского экономического союза (далее соответственно - хозяйствующие субъекты, государства-члены).

П. 2 Критериев установлено, что в целях применения общих правил конкуренции, установленных в ст. 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов.

Критерии определяют условия, при которых пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных ст. 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией. Аналогичная позиция содержится в Консультативном заключении Суда Евразийского экономического союза от 17 декабря 2018 г.

При этом в случае, если антимонопольным органом будет установлено, что рассмотрение заявления или дела о нарушении антимонопольного законодательства относится к компетенции Комиссии, то такое заявление или дело подлежат передаче на рассмотрение Комиссии (п. 58 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции, приложение № 19 к Договору).

Согласно п. 57 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору) Комиссия осуществляет взаимодействие с центральными аппаратами уполномоченных органов государств-членов.

В п. 58 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору) закреплено, что решение о передаче заявления о нарушении общих правил конкуренции на рассмотрение Комиссии принимается уполномоченным органом государства-члена.

Неправильное определение товарных и географических границ рынков на практике приводит к следующим последствиям:

- неоправданному сужению границ рынка, что создает механические условия появления доминантов;

- неверному выделению круга субъектов рынка, признающихся конкурентами и квалификации заключенного между ними соглашения как горизонтального (картеля) (при расширительном толковании понятия);

- многочисленным судебным разбирательствам между субъектами рынка и антимонопольными органами и отвлечению огромных ресурсов.

(3) Расчет объема товарного рынка и рыночных долей.

Одним из ключевых этапов анализа рынка является также определение его общего объема и рыночных долей субъектов рынка. Естественно, что в первую очередь должен быть определен состав самих субъектов рынка.

Так, в решении Специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны от 1 июня 2012 г. по делу № 02-3302-12 отмечается, что «в Анализе рынка реализации цемента Агентством неверно определены субъекты рынка, т. е. Анализом не все субъекты рынка были исследованы, а именно ТОО «Кордайский цементный завод» в Анализе не отражен. Тем самым не исследован его объем производства и реализации цемента. Также в анализе конкретно не указаны названия субъектов, занимающихся импортом цемента в Республику Казахстан, тогда как в одной Жамбылской области импортом цемента занимается 31 субъект. Агентством не представлены суду сведения по остальным областям Республики касательно субъектов рынка, занимающихся импортом цемента в Республику Казахстан»[109].

Суд пришел к выводу, что «не охватив и не исследовав в полном объеме всех субъектов исследуемого рынка (реализация цемента), т. е. всех отечественных производителей и импортеров цемента в Республику Казахстан, антимонопольный орган не мог объективно и достоверно установить наибольшие доли субъекта по реализации цемента и определить возможность контролирования рынка реализации цемента, а также оказывания влияния на рынок [110]».

Согласно п. 7 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка расчет объема товарного рынка за определенный период времени в пределах границ рассматриваемого рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. Таким образом, для расчета общего объема товарного рынка принимается во внимание вся товарная масса, обращающаяся на таком рынке, вне зависимости от источника ее происхождения. При этом из такого общего объема исключается тот объем товара, который потребляется производителями товара для собственных нужд (п. 7 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка)[111]. Это связано с тем, что такой объем товара фактически не попадает в свободное обращение и поэтому не влияет на условия конкуренции на рынке.

В случае необходимости, помимо фактических объемов товарного рынка, могут быть определены также и прогнозные данные с учетом планируемых объемов производства товаров, запретов на ввоз и вывоз товаров (п. 38 Методики анализа рынка).

Согласно п. 37 Методики анализа рынка сумма объемов продаж для определения объемов рынка определяется следующими методами:

1) подсчет суммы объемов продаж по данным субъектов рынка, действующих на рассматриваемом товарном рынке, не допуская повторный учет одного и того же товара (т. е. в случае перепродажи одного и того же товара по цепочки реализации или дистрибуции);

2) подсчет суммы объемов покупок товара по данным покупателей;

3) подсчет суммы объемов производства товара в границах рассматриваемого товарного рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию, по данным производителей товаров и органов, контролирующих объемы ввоза и вывоза товаров. Данный метод целесообразно применять в случае проведения анализа товарного рынка в границах Республики Казахстан;

4) на основании сведений, предоставленных органами статистики и (или) иными государственными органами, в том числе местными исполнительными и представительными органами;

5) иным способом (иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение субъектов рынка на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции).

Согласно п. 39 Методики анализа рынка при государственном контроле за экономической концентрацией, а также при выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением общий объем товарного рынка определяется только на основании данных, указанных в п. 4) выше. При этом в случае невозможности определения общего объема рынка на основании данных статистики или иных госорганов запрашивается информация от субъектов рынка. Указанный пункт Методики анализа рынка был дополнен с целью ускорения процесса проведения анализа рынка при рассмотрении признаков нарушений законодательства в области защиты конкуренции.

В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка доля субъекта рынка определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка. Здесь важно обратить внимание, что доли рынка также могут исчисляться как в натуральном, так и стоимостном выражении. При этом в ряде случаев размер доли в натуральном выражении может существенно отличаться от размера доли в стоимостном выражении. Как правило, это имеет место в отношении дифференцированных по ценовым сегментам товаров (например, автомобили или бытовая техника). Например, у производителя премиального и дорогого товара доля рынка в стоимостном выражении (т. е. в денежных единицах) может быть гораздо выше, чем его доля в натуральном выражении (т. е., например, в штуках), так как количество проданных им товаров может быть не велико, но за счет высокой стоимости таких товаров доля в стоимостном выражении может быть существенной. Ни ПК РК, ни Методика анализа рынка не содержат разъяснения в отношении того, из каких показателей (в натуральном или стоимостном выражении) предпочтительней исходить при расчете доли в такой ситуации[112]. Европейская комиссия в таких случаях, как правило, учитывает долю в стоимостном выражении, поскольку такая доля лучшим образом отражает влияние на рынок соответствующего субъекта[113].

На практике для целей определения долей субъектов рынка не всегда удается собрать информацию от всех 100% участников рынка. Поэтому для расчета рыночных долей достаточно информации от субъектов рынка, доля объема поставки которых занимает в общем объеме поставки более 85% (п. 9 ст. 196 ПК РК). При определении рыночной доли субъекта рынка, входящего в группу лиц, доля такого субъекта рынка определяется на общегрупповом уровне, т. е. как сумма долей субъектов рынка, входящих в одну группу лиц, действующих на одном товарном рынке (п. 34 Методики анализа рынка).

3. В заключении комментария к ст. 196 ПК РК важно отметить, что помимо указанных выше этапов анализа рынка, существуют и иные этапы анализа рынка, проведение которых предусмотрено Методикой анализа рынка. К таким этапам анализа рынка относятся:

1) определение временного интервала исследования товарного рынка (раздел 4 Методики анализа рынка);

2) определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке (раздел 5 Методики анализа рынка);

3) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (раздел 7 Методики анализа рынка);

4) определение барьеров входа на товарный рынок (раздел 8 Методики анализа рынка);

5) Оценка целесообразности присутствия государства на товарном рынке (раздел 9 Методики анализа рынка).

При этом в соответствии с п. 11 ст. 196 ПК РК при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, а также выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные п.п.) 6 и 7 п. 3 ст. 196.

В случае, если анализ состояния конкуренции на товарных рынках при выявлении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением показал, что доля субъекта рынка составляет более 35%, но менее 50% или присутствует совокупное доминирование субъектов рынка, анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проводятся с соблюдением всех этапов, предусмотренных п. 3 ст. 196 ПК РК.

Анализ с целью установления целесообразности присутствия государства в предпринимательской среде проводится на основании этапов, предусмотренных п. 3 ст. 196 ПК РК, а также включает оценку целесообразности присутствия на товарном рынке государственных предприятий и юридических лиц, более 50% акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними юридических лиц, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено ПК РК, законами РК, указами Президента РК или постановлениями Правительства РК.

Статья 198. Предостережение о недопустимости нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

1. В целях предупреждения нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции антимонопольный орган направляет должностному лицу субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

2. Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и при этом отсутствуют основания для проведения расследования.

3. Решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке.

4. Предостережение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;

2) нормы законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые могут быть нарушены.

1. Предостережение о недопустимости нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (далее - предостережение) в антимонопольное законодательство Республики Казахстан было введено 5 мая 2015 г.

Предостережения антимонопольный орган направляет в целях предупреждения нарушения законодательства в письменной форме с указанием недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Направление предостережения является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.

По каким составам антимонопольных запретов могут направляться предостережение? Поскольку ограничения по видам действий законодатель не устанавливает, предостережение может быть вынесено в отношении большинства действий, запрещаемых антимонопольным законодательством.

2. Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и при этом отсутствуют основания для проведения расследования (п. 2 ст. 198 ПК РК).

Здесь для верного понимания применения института предостережений необходимо определить, каким способом может совершаться «публичное заявление» о планируемом поведении. С.А. Пузыревский полагает, что «публичным следует признать такое заявление должностного лица хозяйствующего субъекта, которое адресовано неопределенному кругу лиц и (или) сделано в условиях, позволяющих получить информацию, содержащуюся в таком заявлении, неопределенному кругу лиц (сообщение на конференции, интервью, размещаемое в средствах массовой информации, опубликование сообщения на интернет-сайте и т. д.)»[114].

Таким образом, публичным заявлением можно считать распространение любым способом информации, содержащейся в заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении при помощи любых способов для неопределенного круга лиц.

3. Решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке.

4. Предостережение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;

2) нормы законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые могут быть нарушены.

Каким образом антимонопольный орган может установить, что планируемое поведение субъекта на товарном рынке, должностное лицо которого публично заявило о планах на такие действия, может привести к нарушению антимонопольного законодательства? Для этого необходимо фактически определить нарушение антимонопольного законодательства, которое может быть совершено, если планируемые действия субъекта рынка, указанные в публичном заявлении, будут реализованы.

При применении института предостережения и рассмотрении антимонопольным органом публичных заявлений должностных лиц субъектов, содержащих признаки нарушения норм ст. 174 ПК РК, антимонопольный орган должен устанавливать наличие доминирующего субъекта рынка, должностное лицо которого допустило публичное заявление. При этом, на практике антимонопольный орган редко определяет наличие доминирующего положения, учитывая, что исполнение субъектами рынка предостережения не носит обязательный характер.

Практика применения данного инструмента показывает, что предостережения направляются практически по всем видам нарушений антимонопольного законодательства, однако по сравнению с количеством направленных уведомлений и проведенных расследований предостережений направляется не так много.

Рис. 5.2 Динамика выданных предостережений за 2017-2021 гг.[115]

В основном предостережения направляются по публичным заявлениям, последствия которых могут привести к антиконкурентным согласованным действиям, злоупотреблению доминирующим положением. Антимонопольным органом под публичными заявлениями признавались - публикации в СМИ, на сайтах субъектов рынка (в социальных сетях), в основном это были объявления о планируемом повышении цен на реализуемые товары.

В начале марта 2022 г. в социальных сетях Instagram и Facebook строительные компании, реализующие первичное жилье на территории Атырау (ТОО «К7 Group», ТОО «MBS Capital» и ТОО «Bastau Construction») опубликовали посты о том, что c начала марта будут повышены цены на квартиры.

В соответствии с нормами ст. 170 ПК РК, запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров. При этом согласно ст. 198 Кодекса, недопустимы публичные заявления субъектов рынка, государственных органов, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению конкурентного законодательства.

Принимая во внимание данные обстоятельства, антимонопольный департамент направил в адрес застройщиков ТОО «К7 Group», ТОО «MBS Capital» и ТОО «Bastau Construction» предостережение о том, что публичное заявление, в данном случае информация, размещенная в социальных сетях, о планируемом поведении на товарном рынке, выраженном в виде подорожания цен на первичное жилье, может повлиять на действия других субъектов рынка и привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции[116].

Необходимо также отметить, что за неисполнение предостережения антимонопольного органа действующим законодательством ответственность не установлена[117]. В случае если должностное лицо субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа не отреагирует на полученное предостережение и выполнит действие, о котором сообщал публично, то антимонопольный орган направляет уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции либо начинает расследование нарушений норм антимонопольного законодательства. Только после проведения расследования в случае достаточности доказательств о нарушении законодательства в области защиты конкуренции нарушителей могут привлекать к ответственности.

При этом неисполнение предостережения не может являться отягчающим административную или иную ответственность обстоятельством, так как на дату направления предостережения (публичного заявления) административное правонарушение в сфере защиты конкуренции еще не было совершено (не доказано).

Статья 199. Уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

1. При наличии признаков недобросовестной конкуренции, злоупотребления доминирующим или монопольным положением, за исключением признаков, указанных в подпункте 1) статьи 174 настоящего Кодекса, антиконкурентных согласованных действий субъектов рынка, антиконкурентных вертикальных соглашений субъектов рынка, указанных в пункте 2 статьи 169 настоящего Кодекса, а также признаков антиконкурентных действий (бездействия), соглашений государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, антимонопольный орган направляет субъекту рынка, государственному, местному исполнительному органам, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции без проведения расследования.

Уведомление направляется в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков.

Порядок выдачи уведомления и его форма утверждаются антимонопольным органом.

2. Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если организацией, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственным, местным исполнительным органами, субъектом рынка не прекращены действия (бездействие), указанные в уведомлении, в сроки, установленные пунктом 2-1 настоящей статьи.

2-1. Срок исполнения уведомления и предоставления информации о его исполнении составляет тридцать календарных дней со дня его получения организацией, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственным, местным исполнительным органами, субъектом рынка.

В случае необходимости дополнительных временных затрат организация, наделенная государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственный, местный исполнительный органы, субъект рынка вправе не позднее трех рабочих дней до истечения срока исполнения уведомления обратиться в антимонопольный орган с заявлением о продлении срока исполнения уведомления.

В заявлении организации, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственного, местного исполнительного органов, субъекта рынка в обязательном порядке излагаются меры, которые будут приняты по исполнению уведомления, и объективные причины продления срока исполнения уведомления.

Антимонопольный орган в течение трех рабочих дней со дня получения заявления с учетом изложенных в нем доводов принимает решение о продлении срока исполнения уведомления или об отказе в продлении с мотивированным обоснованием.

Срок продления исполнения уведомления составляет не более тридцати календарных дней.

3. Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) той же организации, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственного, местного исполнительного органа, субъекта рынка признаки того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, перечисленного в пункте 1 настоящей статьи, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления.

1. Целью данного инструмента антимонопольного воздействия -уведомления - является применение при наличии признаков нарушений предупредительных мер без проведения расследования и привлечения к ответственности. Введение такого института приобрело актуальность с получением права антимонопольного органа определять и выявлять монопольное или доминирующее положение в рамках проводимого расследования, а также ввиду отмены Реестра субъектов рынка.

Данный инструмент позволил устранять правонарушения и причины их возникновения и, по сути, является превентивной мерой для недопущения нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции. При этом внедрение данного инструмента не повлечет за собой административной ответственности, ведь следствием игнорирования субъектами рынка предупреждений антимонопольного органа будет являться возбуждение расследования.

2. Необходимо отметить, что в соответствии с предыдущей редакцией комментируемой нормы до 1 января 2017 г. уведомление выдавалось только субъектам рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, и лишь при наличии признаков нарушений, предусмотренных п.п.) 3, 5 и 7 ст. 174 ПК РК «Злоупотребление доминирующим или монопольным положением». Вместе с тем Законом о внесении изменений от 2016 г. в ПК РК применение этой нормы было расширено на все статьи недобросовестной конкуренции (ст. 177-191 ПК РК), а также злоупотребления доминирующим или монопольным положением в действиях (бездействии) субъекта рынка, за исключением п.п.) 1 ст. 174. Позднее Законом РК от 24 мая 2018 г. № 156-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования регулирования предпринимательской деятельности» были дополнены также новыми видами нарушений - антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, антиконкурентные вертикальные соглашения субъектов рынка, указанных в п. 2 ст. 169 ПК РК, а также признаков антиконкурентных действий (бездействия), соглашений государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка.

Таким образом, антимонопольный орган направляет уведомления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства без проведения расследования по всем видам нарушений, за исключением признаков установления монопольно высокой цены, антиконкурентных соглашений субъектов рынка, указанных в п. 1 и 3 ст. 169 ПК РК, и координации экономической деятельности, указанной в п. 5 ст. 169 ПК РК. При этом в случае устранения признаков нарушения антимонопольного законодательства в отношении субъекта рынка не применяются меры антимонопольного реагирования, в том числе субъект не привлекается к административной ответственности.

Стоит отметить, что для рассмотрения признаков по отдельным видам нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции необходимо наличие определенной доли на рынке; при рассмотрении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением необходимо понимать, занимает ли субъект рынка доминирующее положение; для рассмотрения признаков антиконкурентных согласованных действий необходимо наличие определенной совокупной доли (35%) и доли каждого отдельного субъекта рынка (5%); по признакам вертикальных антиконкурентных соглашений также необходимо наличие доли (20%).

Также согласно п. 2 ст. 218 ПК РК антимонопольный орган при наличии признаков, предусмотренных:

1) п. 3 ст. 169, п. 1 ст. 170 ПК РК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка;

2) ст. 174 ПК РК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.

При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования.

Таким образом, в рамках направления уведомления по вышеуказанным видам нарушений необходимо проведение анализа товарного рынка для установления субъектного состава товарного рынка, географических и товарных границ, расчета доли субъекта рынка, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции. Уведомление направляется в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков.

Срок исполнения уведомления составляет 30 календарных дней со дня его получения. Также при необходимости дополнительных временных затрат организация, наделенная государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственный, местный исполнительный органы, субъект рынка могут обратиться в антимонопольный орган в срок не менее чем за три рабочих дня до окончания срока исполнения уведомления с заявлением о продлении срока исполнения уведомления. В заявлении должны содержаться меры, которые планируется предпринять для исполнения уведомления, и объективные причины продления срока исполнения уведомления. Антимонопольный орган в течение трех рабочих дней рассматривает представленное заявление и принимает решение о продлении либо представляет мотивированное обоснование об отказе продления сроков.

Фактически продление срока исполнения уведомления запрашивается в случае, когда субъект рынка согласен с вынесенным в его адрес уведомлением и стремится исполнить описанные в нем действия для устранения признаков нарушения. Поскольку письмо от субъекта рынка о несогласии с вынесенным уведомлением не подпадает под предусмотренное п. 2-1 ст. 199 ПК РК заявление о продлении срока исполнения уведомления.

Нарушение срока вынесения уведомления является процессуальным нарушением и может являться основанием для признания предписания незаконным и его отмены. Указанное обстоятельство по мнению судебных органов РК, свидетельствует о неправомерности действий со стороны антимонопольного органа, ущемлении прав субъектов рынка и нарушении норм ПК.

Порядок выдачи уведомления и его форма утверждаются антимонопольным органом. Согласно Правилам выдачи уведомления о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и его форме, утвержденным приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 г. № 745 (далее - Правила выдачи уведомления), уведомление оформляется на бланке строгой отчетности ведомства и содержит:

1) наименование субъекта рынка, государственного, местного исполнительного органов, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, в отношении которого составляется уведомление;

2) описание установленного, в соответствии с п. 2 настоящих Правил, признака (признаков) нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, а также норм права, которые были нарушены субъектом рынка, государственными, местными исполнительными органами, организацией, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка;

3) действия, которые необходимо совершить субъекту рынка, государственному, местному исполнительному органам, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, для устранения признака (признаков) нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и (или) от совершения которых необходимо воздержаться;

4) срок исполнения уведомления и предоставления информации о его исполнении составляет тридцать календарных дней со дня его получения организацией, наделенной государством функцией регулирования деятельности субъектов рынка, государственным, местным исполнительным органами, субъектом рынка;

5) подпись лица, уполномоченного подписывать уведомление;

6) гербовая печать ведомства.

Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение тридцати календарных дней действия (бездействия), указанные в уведомлении (п. 2 ст. 199 ПК РК). Таким образом, согласно содержанию комментируемой статьи, направление уведомления при выявлении признаков нарушений по вышеуказанным статьям ПК РК является обязанностью антимонопольного органа, который имеет право начинать расследования по этим статьям лишь в случае неисполнения субъектом рынка направленного уведомления.

3. В то же время необходимо отметить, что данная норма применяется только по признакам нарушений антимонопольного законодательства, тогда как фактически нарушения может и не быть. В этой связи возникает вопрос о возможности обжалования вынесенного антимонопольным органом уведомления.

В соответствии с АППК уведомление является обременяющим административным актом, поскольку уведомление выносится при осуществлении антимонопольным органом своих властных полномочий, предусмотренных ст. 90-6 и 199 ПК РК, то есть в публично-правовых отношениях с возложением на субъекта рынка обязанностей исполнить уведомление и принять меры по устранению признаков нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции. Правовыми последствиями неисполнения уведомления будут являться издание приказа о начале расследования нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции и осуществление государственного контроля субъектов предпринимательства (т. е. проведение расследования нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции).

Показательным является решение Верховного суда РК, в рамках которого содержание уведомления было рассмотрено по существу.

Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение десяти рабочих дней действия (бездействие), указанные в уведомлении.

Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаки того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, перечисленного в п. 1 настоящей статьи, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления.

С учетом изложенного, оспариваемое уведомление является подлежащим обжалованию актом индивидуального применения, так как представляет собой письменный официальный документ установленной формы, возникший в административно-правовых отношениях при осуществлении антимонопольным органом управленческих функций, возлагающий на субъекта рынка обязанность по устранению нарушений законодательства, а также влекущий негативные последствия в виде проведения в отношении него расследования, а также возможность проведения расследования без обязательного в общем случае уведомления при повторном нарушении.

Поэтому доводы кассационного ходатайства об отсутствии права обжалования таких уведомлений и прекращении производства по данному делу, как не подлежащему рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, не основаны на действующем законодательстве, подлежат отклонению.[118]

Также рассмотрим опыт Российской Федерации, где аналогичный уведомлению инструмент называется «Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (ст. 39.1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда России (ВАС РФ) признал право и возможность субъекта рынка обжаловать вынесенное предупреждение. Вместе с тем ВАС РФ указал, что судебный контроль при обжаловании предупреждения, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. То есть суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом в ходе антимонопольного расследования, а обращает внимание на проверку соблюдения формы предупреждения и процедуры ее принятия[119].

Исходя из такой логики, субъекты рынка, получившие уведомление о признаках нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с комментируемой статьей ПК РК, могут рассмотреть следующие возможные варианты своих действий:

1) в случае полного согласия с наличием признаков и вероятностью допущения ими факта самого нарушения, а также с предписанными мерами - исполнить уведомление в установленные антимонопольным органом сроки;

2) в случае полного или частичного согласия с наличием признаков и вероятностью допущения им факта самого нарушения, но несогласия с соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью - обратиться в суд в порядке, предусмотренном АППК;

3) в случае несогласия с наличием признаков и вероятностью допущения им факта самого нарушения - не исполнять полученное уведомление или обратиться в суд в порядке, установленном АППК.

В последнем случае субъект рынка позже в рамках проводимого антимонопольным органом расследования должен иметь возможность аргументированно доказать отсутствие в своих действиях (бездействии) факта нарушения норм антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Полагаем, что субъекты рынка, которые периодически проводят антимонопольный аудит своей деятельности, имеют четко разработанные акты внутреннего антимонопольного комплаенса, а также систему их контроля, будут иметь больше возможностей защиты от антимонопольных преследований и рисков.

4. Уведомления не могут выдаваться повторно одному субъекту рынка в течение одного года. Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаки того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, перечисленные в п. 1 ст. 199 ПК РК, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления (п. 3 ст. 199 ПК РК).

Необходимо также отметить, что за неисполнение уведомления антимонопольного органа действующим законодательством ответственность не установлена. В случае если субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение, не устранит признаки нарушений, то антимонопольный орган начинает расследование нарушений норм антимонопольного законодательства. Только после проведения расследования в случае достаточности доказательств о нарушении законодательства в области защиты конкуренции нарушителей могут привлекать к ответственности. При этом неисполнение уведомления не может являться отягчающим административную или иную ответственность обстоятельством, так как на дату направления уведомления административное правонарушение в сфере защиты конкуренции еще не было совершено (не доказано)[120].

Рис. 5.3 Количество направленных уведомлений за 2017-2021 гг. [121]

Наибольшее количество уведомлений направляется по признакам антиконкурентных согласованных действий, затем по признакам антиконкурентных действия государственных органов, злоупотребления доминирующим или монопольным положением и недобросовестной конкуренции, меньше всего уведомлений выносилось по вертикальным антиконкурентным соглашениям.

Пример 1. В адрес АО «Tengri bank» вынесено уведомление о наличии в его действиях признаков распространения заведомо ложных, недостоверных сведений, связанных с деятельностью субъекта рынка.

Антимонопольным органом по городу Алматы установлено, что АО «Tengri bank» в одностороннем порядке определило перечень независимых оценочных организаций, имеющих неблагоприятную репутацию, предоставляя потенциальным клиентам вышеуказанную информацию.

Данное уведомление АО «Tengri bank» исполнено.

Примечание: следует обратить внимание, что согласно п. 2 ст. 199 ПК РК Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение тридцати календарных дней действия (бездействия), указанные в уведомлении.

В тоже время редакция Правил выдачи уведомления о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и его формы не соответствует п. 2 ст. 199 ПК РК, так как согласно п.п.) 3 Правил в уведомлении предписываются действия, которые «необходимо совершить» субъекту рынка, государственному, местному исполнительному органам, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, для устранения признака (признаков) нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в то время как п. 2 ст. 199 ПК РК предписывает «прекратить» в течение тридцати календарных дней действия (бездействия), указанные в уведомлении.

Также хотелось бы обратить внимание на то, что нормы ст. 90-6 и ст. 199 ПК РК не содержат компетенции (право) антимонопольного органа по вынесению уведомлений о совершении действий, тем более с указанием о приведении условий договоров в соответствие с законодательством.

Такое право существует лишь при вынесении антимонопольным органом предписания по результатам расследования. Данное право закреплено в п.п.) 22 ст. 90-6 ПК РК.

Пример 2. Анализ состояния конкуренции на рынке розничной реализации сжиженного нефтяного газа в границах СКО показал, что субъекты, занимающие доминирующее положение, применяли разные отпускные цены на территории районов СКО.

Запрещаются действия субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей.

Тем самым розничные реализаторы сжиженного нефтяного газа получили уведомления Антимонопольного органа. Уведомления антимонопольного органа исполнены, цена розничной реализации снижена с 76 до 72 тг/л.

Пример 3. Агентством по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по итогам проведенного анализа установлено, что рост цен на дизельное топливо имеет также и спекулятивный характер.

В этой связи, в адрес 19 АЗС направлены уведомления о необходимости устранения признаков сговора путем снижения цен на дизельное топливо. В настоящее время большинством субъектов рынка досрочно исполнены уведомления и сообщено о готовности снижения цен[122].

Статья 200. Экономическая концентрация

1. В целях предотвращения возникновения монопольного положения и (или) ограничения конкуренции необходимо предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление субъектами рынка сделок (действий), указанных в подпунктах 1), 2) и 3) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, либо уведомление его о сделках (действиях), указанных в подпунктах 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса.

2. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить либо совершившие экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о даче согласия на экономическую концентрацию или уведомляют антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

3. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить экономическую концентрацию, указанную в подпунктах 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, вправе обратиться с ходатайством в антимонопольный орган для предварительного получения согласия в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

4. В случае, если экономическая концентрация проводится с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), ходатайство может представляться как до начала конкурсной процедуры, так и после, но не позднее тридцати календарных дней с даты объявления победителя, если иное не предусмотрено законодательством Республики Казахстан.

5. Государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, прав на недвижимое имущество в случаях, предусмотренных подпунктами 1) и 3) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, осуществляются Государственной корпорацией «Правительство для граждан» с согласия антимонопольного органа.

6. Экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа.

Государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество, осуществленные в нарушение настоящей статьи, могут быть признаны в судебном порядке незаконными и отменяются по иску антимонопольного органа.

1. Данная статья дает определение цели государственного контроля за экономической концентрацией и устанавливает основные подходы к ней. Так, согласно п. 1 сделки, подпадающие под определение экономической концентрации, приведенное в ст. 201 ПК РК, подлежат государственному (антимонопольному) контролю в целях предотвращения возможных ограничений конкуренции и (или) возникновения монопольного положения отдельных субъектов рынка или группы лиц субъектов рынка.

Для определения вышеперечисленных сделок в качестве объектов антимонопольного контроля они должны отвечать отдельным критериям, установленным п. 3 ст. 201 ПК РК. В частности, соответствовать пороговым значениям балансовой стоимости активов или объему реализации товаров, задействованных в сделке субъектов рынка, выраженном в месячных расчетных показателях (далее - МРП). Так, обращение в антимонопольный орган требуется, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются (далее - «Приобретаемое лицо»), или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер МРП, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления)[123] (более подробное см. в комментариях к ст. 201 ПК РК).

Здесь стоит отметить, что при подсчете такого порогового значения не учитываются объемы группы лиц Приобретаемого лица. Существует несколько вариантов толкования положений п. 3 ст. 201, одно из которых подразумевает включение в объемы балансовой стоимости активов или объемы реализации товаров такие объемы в отношении субъектов рынка, которые находятся под прямым или косвенным контролем Приобретаемого лица. Действующее законодательство четко определяет, объемы каких субъектов рынка должны быть учтены при подсчете пороговых значений.

Действительно, бесконтрольные реорганизации субъектов рынка, групп лиц, а также приобретение акций (долей участия) или производственных средств/нематериальных активов могут привести к концентрации рынка и последующему ограничению конкуренции.

Контроль сделок осуществляется посредством получения предварительного согласия антимонопольного органа либо его уведомлением. При этом получение согласия осуществляется путем направления ходатайства в соответствии со ст. 203 ПК РК.

По сделкам, подлежащим уведомлению, допускается получение предварительного согласия путем направления ходатайства. Данная норма направлена на исключение риска получения предписания антимонопольного органа об «отмене сделки», признанной экономической концентрацией после ее совершения. В соответствии с п. 1 ст. 226 ПК РК отмена сделки осуществляется путем расторжения или признания такой сделки недействительной. Прежде всего стоит отметить, что сделка может быть признана недействительной только в судебном порядке, полагаем, что положение относится к ситуации, когда субъекты рынка не исполняют предписание антимонопольного органа добровольно и антимонопольный орган вынужден обращаться в суд для признания недействительной сделки, ограничивающей конкуренцию на рынке.

Что касается расторжения договора, то положения ПК РК не уточняют, какие действия должны быть для этого предприняты сторонами сделки. Должно ли расторжение быть оформлено соглашением о расторжении в обязательном порядке или стороны могут оказаться от исполнения договора, (что является более уместным основанием для прекращения обязательства в рассматриваемом случае)? В любом случае, соглашение должно содержать механизм возврата сторон при получении предписания об отмене сделки к первоначальному состоянию.

Решение субъекта рынка, например, о назначении исполнительного органа может быть отменено в соответствии с корпоративными процедурами такого субъекта рынка.

2. Также предусмотрены исключения по сделкам, совершаемым с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), которые могут быть согласованы как до проведения конкурсных процедур, так и после. Однако отдельные процедурные нормы по рассмотрению антимонопольным органом ходатайств или уведомлений по сделкам, совершаемым с применением конкурсных процедур, отсутствуют. Ходатайство о согласии на экономическую концентрацию, совершаемую с применением конкурсных процедур, подается в общем порядке с предоставлением той же информации и тех же документов, предусмотренных ст. 204 ПК РК.

Несмотря на то, что в п. 5 комментируемой статьи указано, что государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, а также прав на недвижимое имущество в случаях, предусмотренных п.п.) 1 и 3 п. 1 ст. 201 ПК РК, осуществляются регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа, в Законе РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» такая норма прямо не предусмотрена, а практика показывает, что в настоящее время нет действенных способов проверки необходимости получения согласия антимонопольного органа при осуществлении перерегистрации того или иного субъекта рынка.

В упомянутом выше Законе указано, что «государственная регистрация государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа».

При этом, п. 3-1 ст. 21 Закона Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» устанавливает, что в случае, если в заявлении на регистрацию содержатся сведения о том, что совокупная балансовая стоимость приобретаемых или продаваемых активов превышает размеры, установленные законодательством Республики Казахстан в области защиты конкуренции, то заявителем дополнительно представляется предварительное письменное согласие антимонопольного органа.

3. В государственном регулировании экономической концентрации новшеством, включенным в ПК РК в 2016 г. и вступившим в силу с 1 января 2018 г., является новая компетенция антимонопольного органа о разработке и утверждении методик оценки экономической концентрации на товарных рынках (ст. 90-6 ПК РК). При этом методика оценки экономической концентрации на финансовых рынках утверждается по согласованию с Национальным Банком Республики Казахстан.

Как известно, подписанный 28 декабря 2016 г. Главой государства Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» направлен на приведение законодательства в области защиты конкуренции в соответствие со стандартами Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР). В этой связи полагаем, что в указанных методиках будут учтены основные рекомендации, отраженные в Обзоре конкурентной политики и права Республики Казахстан, проведенном экспертами ОЭСР в 2015 г. В частности, по вопросам контроля за экономической концентрацией в указанном обзоре наряду с другими были даны следующие рекомендации:

1) четко определить требования, предъявляемые к информации, содержащейся в уведомлении, и уменьшить их до такого объёма информации, который является необходимым для первой стадии рассмотрения;

2) обеспечить проведение всестороннего и отдельного анализа каждого факта экономической концентрации и сфокусироваться на односторонних или скоординированных последствиях экономической концентрации;

3) ввести процессуальные правила, гарантирующие право субъектов быть услышанными[124].

Касательно второй рекомендации об обеспечении проведения всестороннего и отдельного анализа каждого факта экономической концентрации эксперты ОЭСР отметили следующее: «…сделки по слиянию могут быть экономически выгодными и влиять на повышение эффективности. Вмешательство может быть оправдано лишь в том случае, когда сделка по слиянию вызывает опасения с точки зрения защиты конкуренции и приводит к одностороннему или скоординированному повышению цен или ухудшению иных параметров конкуренции, таких как качество, инновации и т. д. Потенциально негативные последствия сделок по слиянию могут быть надлежащим образом подтверждены, что потребует проведения соответствующего, а в некоторых случаях очень тщательного, анализа рынка и условий конкуренции. Соответствующее определение рынка является лишь отправной точкой, а доли рынка в лучшем случае могут быть первыми индикаторами, подтверждающими необходимость проведения более подробного исследования. Тщательное исследование рынка потребуется в случаях, которые вызывают изначальные опасения, и оно должно сопровождать экономический анализ последствий сделки по слиянию и потенциальной эффективности, которые могут снивелировать отрицательные последствия. Анализ, основанный на заранее определённых рынках и жёстких критериях, применяемых к определению доли рынка, не выполняет указанные требования[125]». Методика оценки экономической концентрации на товарных рынках была утверждена приказом министра национальной экономики Республики Казахстан 14 декабря 2017 г. и вступила в силу 1 января 2018 г.

4. КоАП РК предусмотрена ответственность в виде штрафа за совершение экономической концентрации без согласия антимонопольного органа или несоблюдение условий согласования. При этом в соответствии с п. 6 комментируемой статьи ПК РК антимонопольный орган имеет право обратиться с иском в суд о признании сделки недействительной, если такая сделка привела к установлению монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции.

Статья 201. Регулирование экономической концентрации

1. Экономической концентрацией признаются:

1) реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;

2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.

Данное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании;

3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;

4) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;

5) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.

2. Экономической концентрацией не признаются:

1) приобретение акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка, а также приобретение или получение в собственность финансовыми организациями имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях;

2) назначение реабилитационного или банкротного управляющего, временной администрации (временного администратора);

3) осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, если такая сделка происходит внутри одной группы лиц.

3. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок (действий), указанных в подпунктах 1), 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи, либо его уведомление о сделках, указанных в подпунктах 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи, требуется в случаях, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления).

4. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не требуется, когда совершение сделок прямо предусмотрено настоящим Кодексом, законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан.

5. Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовой организации требуется, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций.

В случае, если экономическая концентрация, указанная в пункте 1 настоящей статьи, осуществляется субъектом рынка, являющимся одновременно финансовой организацией и субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, такой субъект рынка руководствуется нормой, предусмотренной пунктом 3 настоящей статьи.

6. Антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости активов и объемы реализации товаров для данных рынков, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в настоящей статье.

7. Совокупный объем реализации товаров в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи определяется как сумма дохода от реализации товаров за последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства (уведомления), за вычетом суммы налога на добавленную стоимость и акциза.

Если субъект рынка осуществлял деятельность менее одного года, объем реализации товаров определяется за период деятельности субъекта рынка.

8. В случае осуществления сделок, предусмотренных подпунктами 1), 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи, требуется предварительное согласие антимонопольного органа.

В случае осуществления сделок, предусмотренных подпунктами 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи, антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через сорок пять календарных дней после даты заключения сделки.

1. В целях предотвращения возникновения монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за экономической концентрацией, т. е. сделками, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

В 2013-2015 гг. в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции были внесены значимые изменения и дополнения в существующее регулирование сделок. Изменения, в частности, коснулись: (а) увеличения пороговых значений, при которых необходимо получение предварительного согласия антимонопольного органа; (б) введения уведомительного порядка (вместо получения согласования) в отношении некоторых сделок, признаваемых экономической концентрацией, и (в) получения предварительного согласия при создании юридического лица.

В настоящий момент ПК РК содержит исчерпывающий перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией и требующих предварительного согласия или уведомления антимонопольного органа.

П. 1 комментируемой статьи содержит перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией. Государственный контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующим сделками:

- реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;

- приобретение лицом голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев);

- получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала определенных активов;

- приобретение субъектом рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания либо осуществлять функции исполнительного органа;

- участие одних и тех же физических лиц в органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения их предпринимательской деятельности.

2. Согласно п.п.) 1 п. 1 комментируемой статьи с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется реорганизация субъекта рынка при таких формах реорганизации, как слияние или присоединение.

В соответствии с п. 1 ст. 62 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» слиянием признается возникновение нового товарищества, путем полного объединения имущества двух или нескольких товариществ и передачи ему прав и обязанностей каждого из участвующих в слиянии товариществ.

В свою очередь, согласно п. 2 ст. 62 указанного закона, присоединением признается «присоединение одного или нескольких товариществ с ограниченной ответственностью к другому товариществу путем включения имущества присоединяемых товариществ в имущество присоединяющего товарищества. При этом присоединяемые товарищества прекращаются, а все их права и обязанности переходят в соответствии с передаточным актом к присоединяющему товариществу, в устав которого вносятся связанные с реорганизацией изменения».

Как следует из п. 1 ст. 82 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах», слиянием признается «возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей на основании договора о слиянии и в соответствии с передаточными актами двух или нескольких обществ с прекращением их деятельности». Присоединением общества к другому обществу признается прекращение деятельности присоединяемого общества с передачей на основании договора о присоединении и в соответствии с передаточным актом всего имущества, прав и обязанностей присоединяемого общества другому обществу (п. 1 ст. 83 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах»).

Иными словами, возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей (слияние) и присоединение одного или нескольких обществ, деятельность которых будет прекращена, к другому юридическому лицу, при достижении установленных пороговых значений требует получения предварительного согласия антимонопольного органа.

3. П.п.) 2 п. 1 комментируемой статьи ПК РК устанавливает требования о необходимости получения предварительного согласия при получении лицом (группой лиц) более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не являлось владельцем акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.

Например, если ТОО «А» владело 43%-ной долей участия в уставном капитале ТОО «Б» и планирует приобрести дополнительно 7% доли участия, то такая сделка не требует предварительного согласования. Однако любая последующая сделка превысит установленный порог и потребует предварительного согласования (т. е. 50%+).

В качестве другого примера можно рассмотреть случай, когда ТОО «А» владеющее 43%-ной долей участия в уставном капитале ТОО «Б» (не входящего в одну группу лиц с ТОО «А»), планирует приобрести дополнительно 7% участия в уставном капитале ТОО «Б». В свою очередь, ТОО «АА», которое входит в одну группу лиц с указанным ТОО «А», приобретает 0,1% в уставном капитале ТОО «Б». В данном случае потребуется получение предварительного согласия, так как ТОО «А» и ТОО «АА», которые входят в одну группу лиц, в совокупности приобретают более 50% доли участия в уставном капитале ТОО «Б» (т. е. 50,1%).

При этом значение имеет именно количество приобретаемых голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев). К примеру, на практике возможны случаи, когда количество голосов не соответствуют размеру приобретаемой доли участия в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью согласно уставу. Поэтому необходимо дополнительно проверять положения устава.

Вместе с тем, требование, предусмотренное в п.п.) 2 п. 1 комментируемой статьи, не распространяется на учредителей юридического лица при его создании. Вопрос о том, считается ли экономической концентрацией создание субъекта рынка, долгое время оставался спорным, так как создание субъекта рынка прямо не было предусмотрено в перечне сделок, признаваемых экономической концентрацией.

На практике получение субъектом рынка более 50% доли в создаваемом юридическом лице при достижении установленного порога рассматривалось антимонопольным органом как экономическая концентрация. Существовало мнение, что лицо приобретает акции (долю участия в уставном капитале, паи) путем создания юридического лица. Отсутствие однозначной позиции касательно данного вопроса как в законе, так и в правоприменительной практике, вызывало очень много вопросов у субъектов рынка.

Однако после внесения изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции в 2015 г. данный вопрос разрешился в пользу субъектов рынка. В Законе «О конкуренции» (нормы которого стали частью ПК РК) было четко закреплено, что указанное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании. Иными словами, создание юридического лица теперь не рассматривается как экономическая концентрация.

Несмотря на вышеизложенное, согласно Закону Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» и Правилам оказания государственной услуги «Государственная регистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств», утвержденным приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 29 мая 2020 г. № 66, «Государственная регистрация государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа».

Более того, согласно п. 4 ст. 192 ПК РК, «создание государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с согласия антимонопольного органа».

В этой связи есть мнение, что указанные изменения не распространяются на случаи создания государственных предприятий, а также юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц. Таким образом, применение описанного исключения при создании указанных юридических лиц невозможно до тех пор, пока не будут внесены соответствующие изменения в законодательство.

4. В п.п.) 3 п. 1 комментируемой статьи предусмотрены требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов. Основным критерием, при котором необходимо получить предварительное согласие, является балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок).

В соответствии с национальными стандартами финансовой отчетности, утвержденными Приказом Министра финансов Республики Казахстан от 31 января 2013 г. № 50, к «основным средствам» относятся активы, имеющие материально-вещественную форму. Например, недвижимость, транспортные средства, машины и оборудование, животные и многолетние растения, а также иное имущество, которые удерживаются субъектом для использования в производстве или поставки товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, или прироста стоимости, или в административных целях, и которые предполагается использовать в течение более чем одного периода. В свою очередь, к «производственным средствам» могут относиться основные средства, которые, как правило, участвуют в процессе производства. Например, здания и сооружения, которые используются в производстве или поставке товаров (работ, услуг), машины и оборудование, транспортные средства, производственный и хозяйственный инвентарь, различная техника и т. д.

Несмотря на вышеизложенное, остается открытым вопрос о необходимости согласования сделки по приобретению имущества, не имеющего промышленного и/или производственного назначения (например, приобретение санатория, балансовая стоимость которого превышает 10%), а также объектов незавершенного строительства. Предполагается, что приобретение имущества, не имеющего промышленного и/или производственного назначения, (к примеру, земельные участки, здания, строения, сооружения, помещения и его части, объекты незавершенного строительства, не используемые в процессе производства), должно подпадать под исключение.

К «нематериальным активам» относятся идентифицируемые неденежные активы, не имеющие физической формы, удерживаемые для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях.

Балансовую стоимость имущества, составляющего предмет сделки, необходимо определять по сумме, по которой актив признается в балансе. В свою очередь, для целей определения необходимости согласования сделки по указанной статье правильно будет рассматривать сделки с нематериальными активами, которые подлежат правовой охране в Республике Казахстан (т. е. возникшие, созданные, зарегистрированные (или) используемые на территории Республики Казахстан), т. к. в отношении нематериальных активов не всегда возможно определить физическое местонахождение, и с основными производственными средствами, которые находятся на территории Республики Казахстан.

Предварительное согласие на приобретение соответствующего имущества требуется также при совершении взаимосвязанных сделок. В Республике Казахстан законодательно закрепленное понятие «взаимосвязанных сделок» содержится в п. 2-1 ст. 43 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Так, «взаимосвязанными между собой сделками» признаются:

1) несколько сделок, совершаемых с одним и тем же лицом либо с группой аффилированных между собой лиц в отношении приобретения или отчуждения одного и того же имущества;

2) сделки, оформляемые одним договором или несколькими договорами, связанными между собой;

3) иные сделки, признаваемые как взаимосвязанные между собой уставом или решением общего собрания участников товарищества.

Касательно случаев, когда субъект рынка приобретает имущество в качестве первоначального вклада в уставный капитал, вносимого учредителем при его создании, а также получения субъектом рынка имущества в результате реорганизации юридических лиц, предполагается, что рассматриваемый подпункт не распространяется на них, учитывая положения п.п) 2 п. 1 ст. 201 ПК РК в части исключения случаев приобретения акций, долей участия юридического лица учредителями при создании. Это в целом согласуется с логикой законодателя о необходимости исключения случаев согласования создания юридических лиц в иных возможных случаях. К примеру, в результате реорганизации (путем выделения, разделения, слияния), когда вновь возникающее юридическое лицо получает имущество на основании передаточного акта, разделительного баланса.

Антимонопольный контроль в отношении вышеуказанных сделок осуществляется в форме получения предварительного согласия. Иные сделки, предусмотренные в п. 1 комментируемой статьи, осуществляются в форме последующего контроля путем подачи уведомления после даты заключения сделки.

5. Первый случай необходимости уведомления касается сделки по приобретению субъектом рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (п.п.) 4 п. 1 комментируемой статьи ПК РК).

В ПК РК не содержится перечень таких прав, а лишь указываются возможные основания их получения (например, договор о доверительном управлении, договор о совместной деятельности, договор поручения и т. д.). Возможность приобретения прав, которые позволяют давать обязательные для исполнения указания, и объем таких прав являются оценочными категориями и должны определяться в каждом случае исходя из анализа конкретных обстоятельств дела, условий сделки, положений учредительных документов, заключаемых соглашений (акционерных и т. п.). При этом предполагается, что в рассматриваемой статье говорится именно о приобретении прав, которые предоставляют однозначную возможность принятия решений единолично, оказывать решающее влияние на принимаемые решения, возможность преимущественно контролировать принимаемые решения, а также об иных аналогичных случаях.

Вместе с тем, не совсем понятно, какой именно случай законодатель хотел покрыть нормой, которая относится к приобретению субъектом рынка прав, позволяющих осуществлять функции его исполнительного органа. Следуя буквальному толкованию, речь идет об осуществлении функции исполнительного органа субъекта рынка. В отличие от других юрисдикций (к примеру, РФ или Франция, где функции исполнительного органа может осуществлять другое юридическое лицо - управляющая компания на основании договора или сделки), в Республике Казахстан данная юридическая конструкция в действующем законодательстве не предусмотрена. В Республике Казахстан функции исполнительного органа осуществляет физическое лицо, прежде всего, на основании корпоративных решений и трудового договора. Соответственно, возникает вопрос: требует ли уведомления назначение в качестве исполнительного органа физического лица - директора. Видится, что данный подход не является целесообразным и правильным. В этой связи важно различать «право назначать» или «право осуществлять» функции исполнительного органа.

6. Второй случай предусмотрен в п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи и устанавливает требование об уведомлении при участии одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.

ПК РК не конкретизирует случаи, при которых физические лица, осуществляя функции указанных органов, получают возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка. Однако, исходя из практики, можно предположить, что это случаи, когда физические лица будут иметь возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности по очень широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственного блока вопросов или вопросы, сумма которых не превышает определенных пороговых значений и т.д.). Иными словами, физическое лицо, которое принимает решения, к примеру, только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условия ведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.

7. В п. 2 комментируемой статьи предусмотрены случаи, которые не признаются экономической концентрацией, и соответственно не требуют предварительного согласования или уведомления. К таким случаям относятся:

а. приобретение финансовыми организациями (юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по предоставлению финансовых услуг):

i. акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, в целях последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка;

ii. имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов (как определено в комментариях к п.п.) 3 п. 1 ст. 201 выше) другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях.

б. назначение реабилитационного управляющего (лица, на которое возложены полномочия по управлению должником на период реабилитационной процедуры), банкротного управляющего (лица, назначенного уполномоченным органом в области реабилитации и банкротства для осуществления процедуры банкротства), временной администрации (лица, с которым заключено соглашение для составления реестра требований кредиторов и заключения о финансовой устойчивости должника в период разработки плана рассмотрения в суде дела о реабилитации), как определено в Законе Республики Казахстан от 7 марта 2014 г. «О реабилитации и банкротстве»;

в. осуществление сделок, если такие сделки происходят внутри одной группы лиц (к примеру, приобретение материнской компанией акций своей дочерней компании или передача активов от одной дочерней компании другой, где материнская компания имеет имущественный (акционерный) и/или эффективный контроль, как это указано в комментариях к ст. 165). В отношении понятия группы лиц см. комментарии к ст. 165 настоящего Кодекса.

8. В п. 4 комментируемой статьи предусмотрено еще одно исключение, при котором также не требуется согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в п. 1 комментируемой статьи. Речь идет о совершении сделок, прямо предусмотренных ПК РК (как указано выше), законами Республики Казахстан и указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан. В отношении последнего критерия необходимо отметить, что соответствующая сделка и стороны должны быть прямо указаны в соответствующем указе или постановлении.

9. В п. 3 комментируемой статьи перечислены пороговые значения, при достижении которых осуществление сделок, признаваемых экономической концентрацией, подлежат предварительному согласованию или уведомлению. Как следует из п. 3 комментируемой статьи, предварительное согласование или уведомление требуется при наличии одного из следующих условий («Пороговые значения»):

а. если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления);

б. если совокупный объем реализации товаров реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления).

В соответствии с критерием (а) при подсчете совокупной балансовой стоимости активов (т. е. ресурсов, контролируемых субъектом рынка в результате прошлых событий, от которых ожидается получение будущих экономических выгод)[126], необходимо брать сумму, по которой актив (или обязательство) признается в балансе.

Также необходимо отметить, что законодательство не устанавливает отдельные пороговые значения для субъектов рынка, которые входят в группу лиц приобретателя и зарегистрированы в Республике Казахстан, а также отдельно для субъектов рынка, которые входят в одну группу лиц с приобретателем, но зарегистрированы за ее пределами. Поэтому в расчет необходимо брать совокупную балансовую стоимость активов приобретателя и всех субъектов рынка, входящих с ним в одну группу лиц независимо от места их регистрации. Касательно объекта приобретения (т. е. субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются), необходимо брать в расчет непосредственно совокупную балансовую стоимость его активов (без учета всей группы лиц Продавца), но с учетом субъектов рынка, находящихся под прямыми и косвенными контролем объекта приобретения, т. к. последние также косвенно будут приобретены приобретателем в результате совершения сделки и войдут в состав группы лиц приобретателя.

Ставки месячного расчетный показателя, которые должны превышать десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, утверждаются Законом Республики Казахстан «О республиканском бюджете» на соответствующие годы.

Как следует из критерия (б), при анализе пороговых значений также берется в расчет совокупный объем реализации товаров вышеуказанных лиц. При этом п. 7 комментируемой статьи определяет «совокупный объем реализации товаров» как сумму дохода от реализации товаров за последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства (уведомления), за вычетом суммы налога на добавленную стоимость и акциза. Однако если субъект рынка осуществлял деятельность менее одного года, объем реализации товаров определяется за период деятельности субъекта рынка.

Определение понятия «финансовый год» содержится в Бюджетном Кодексе Республики Казахстан и определяется как «период времени, начинающийся 1 января и заканчивающийся 31 декабря календарного года, в течение которого осуществляется исполнение бюджета»[127]. Вместе с тем, в целях определения пороговых значений видится не совсем правильным ссылаться на определение Бюджетного Кодекса Республики Казахстан. Предполагается, что законодатель имел в виду «отчетный год», который применятся всеми организациями при бухгалтерском учете и финансовой отчетности. Как следует из Закона Республики Казахстан от 28 февраля 2007 г. «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» (ст. 18), отчетным периодом для годовой финансовой отчетности является календарный год, начиная с 1 января по 31 декабря. В свою очередь, первый отчетный год для вновь созданной организации начинается с момента ее государственной регистрации по 31 декабря того же года.

10. Согласно п. 5 комментируемой статьи согласие на экономическую концентрацию с участием финансовой организации требуется, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций.

В соответствии совместным приказом Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции от 15 мая 2009 г. № 138-ОД и постановлением Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26 мая 2009 г. № 108 «Об утверждении размеров стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций», стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации должна превышать 2% и более от совокупной стоимости активов или от совокупной величины собственного капитала банков. Обращаем внимание, что совокупная стоимость активов и совокупная величина собственного капитала банков определяется как совокупная стоимость активов и совокупная величина собственного капитала всех субъектов рынка, функционирующих на рынке банковских услуг. Информация по размеру стоимости активов и величины собственного капитала всех банков размещена на официальном сайте Национального Банка Республики Казахстан.

Несмотря на вышеуказанные «пороговые значения» или «специальные значения», предусмотренные для сделок с участием финансовых организаций, антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости активов и объемы реализации товаров, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок. При этом предполагается, что размеры стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых требуется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций, могут быть изменены и утверждены только совместно с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций.

11. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить либо совершившие экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о даче согласия на экономическую концентрацию или уведомляют антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации в порядке, предусмотренном ПК РК.

Как было указано выше, при совершении сделок, предусмотренных п.п.) 1, п.п.) 2 и п.п.) 3 комментируемой статьи, требуется получение предварительного согласия. В случае осуществления сделок, предусмотренных п.п.) 4 и п.п.) 5, необходимо подать уведомление.

Уведомительный порядок был внесен в антимонопольное законодательство в марте 2013 г. На первый взгляд может показаться, что изменения были направлены на оптимизацию разрешительных процедур для субъектов рынка. Однако с практической точки зрения, внесенные изменения не являются существенными. Во-первых, перечень документов, подлежащих предоставлению при уведомлении антимонопольного органа, остался таким же, как при подаче ходатайства для получения согласия на экономическую концентрацию. Во-вторых, антимонопольный орган по-прежнему имеет право отменить сделку или приостановить закрытие сделки в течение 30 дней с момента получения уведомления. Практическое влияние второго момента заключается в том, что в связи с риском аннулирования сделки стороны по-прежнему должны ждать дня окончания рассмотрения уведомления, прежде чем завершить сделку.

Обязательный срок уведомления антимонопольного органа указан, как «не позднее чем через 45 календарных дней после даты заключения сделки». Исчисление 45-дневного срока начинается на следующий день после заключения сделки. Это соответствует ст. 173 ГК РК, в соответствии с которой течение срока, определяемого периодом времени, начинается на следующий день после наступления события, которым определено его начало. Дата заключения сделки - это событие. Со следующего дня надлежит исчислять 45 календарных дней, в течение которых должно быть направлено уведомление в антимонопольный орган.

Как правило, сделки совершаются на различных условиях и имеют разные стадии (к примеру, получение каких-либо согласований, выполнение определенных условий, отлагательные условия и т. д.), однако в рассматриваемой статье говорится именно о дате заключения сделки. По сути, в большинстве случаев это означает дату подписания соответствующего договора, когда стороны договорились обо всех существенных условиях. При этом факт выполнения каких-либо условий, как правило, не будет иметь значения для целей исчисления срока для уведомления, поскольку требуется уведомление не позднее, чем через 45 календарных дней после даты заключения сделки.

Статья 203. Порядок подачи ходатайства

1. Ходатайство составляется по форме, установленной антимонопольным органом, с приложением документов и сведений, предусмотренных в статье 204 настоящего Кодекса.

2. Сведения, указанные в ходатайстве, и документы, приложенные к ходатайству, должны быть достоверными и полными, представлены в виде оригиналов или копий оригиналов, заверенных в установленном законодательством Республики Казахстан порядке. Лицо, подписавшее ходатайство, должно письменно подтвердить достоверность и полноту представленных в ходатайстве и приложениях к нему сведений и документов.

3. Ходатайство и приложения к нему, представляемые физическим лицом, заверяются нотариально удостоверенной подписью физического лица.

4. Представляемые документы и сведения нумеруются и представляются с указанием номеров пунктов и подпунктов статьи 204 настоящего Кодекса. На каждый вопрос пункта и подпункта представляется исчерпывающий ответ.

При невозможности предоставить полную информацию участником экономической концентрации предоставляется оценочная или прогнозная информация с указанием на то, что она является оценочной или прогнозной, а также указываются источники ее получения и использованные методы оценки и прогноза.

5. Сведения, составляющие коммерческую тайну, представляются с обязательной пометкой «коммерческая тайна».

6. Сведения и документы к ходатайству представляются за финансовый год, предшествующий году подачи ходатайства, а также за текущий период с начала года с указанием временного периода.

В случае отсутствия сведений и документов, составленных за текущий период с начала года, сведения и документы представляются за финансовый год, предшествующий году подачи ходатайства.

В случае, если субъект рынка существовал в течение срока, меньшего чем последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства, сведения и документы представляются за время с начала осуществления деятельности субъекта рынка.

7. Сведения об объемах производства, реализации товаров в Республике Казахстан, объемах экспорта и импорта товаров субъекта рынка (группы лиц) представляются за два финансовых года, предшествующих году подачи ходатайства, за текущий период с начала года, а также представляется прогноз на три года, следующих за текущим периодом.

В случае, если субъект рынка осуществлял деятельность менее двух лет на момент подачи ходатайства, сведения и документы представляются за время с начала осуществления деятельности субъекта рынка.

8. В рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию вправе принимать участие третьи лица, если решение антимонопольного органа может существенно затронуть их права, охраняемые настоящим Кодексом.

Вопрос привлечения к участию в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию третьих лиц решается антимонопольным органом, о чем уведомляется лицо, подавшее ходатайство.

1. По общему правилу ходатайство о даче согласия на экономическую концентрацию составляется по форме, установленной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 21 апреля 2020 г. № 29. Обращаем внимание, что титульный лист ходатайства в обязательном порядке должен содержать следующее:

- описание сделки с указанием предмета и сторон сделки;

- сведения о заявителе/представителе заявителя;

- основание подачи ходатайства о предоставлении согласия на экономическую концентрацию (с указанием статьи ПК РК);

- перечень документов, прилагаемых к ходатайству (с указанием статьи ПК РК, на основании которой прилагаются документы);

- соответствующие оговорки (к примеру, подтверждение о полноте и достоверности прилагаемых документов и сведений или согласие на использование сведений, составляющих охраняемую законом тайну, содержащихся в информационных системах);

- подпись уполномоченного лица.

Общий перечень документов и сведений, необходимых для подачи ходатайства о планируемой экономической концентрации в антимонопольный орган, предусмотрен в ст. 204 ПК РК.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, сведения, указанные в ходатайстве, и документы, приложенные к ходатайству, должны быть достоверными и полными. Документы также должны быть представлены в оригиналах или надлежащим образом заверенных копиях. Как правило, антимонопольный орган требует предоставления нотариально заверенных копий документов. Если какие-либо документы представляются иностранными субъектами рынка, то такие документы должны быть нотариально заверены, апостилированы, с приложением перевода на русский язык и/или казахский язык, заверенного казахстанским нотариусом. Достоверность и полнота прилагаемых документов и сведений может быть подтверждена путем внесения в текст ходатайства соответствующей оговорки: «полноту и достоверность прилагаемых документов и сведений подтверждаю».

Обращаем внимание на то, что решение, принятое на основании недостоверной информации, представленной в ходатайстве, может быть пересмотрено по инициативе антимонопольного органа или заинтересованного лица. В результате пересмотра ранее принятое решение о даче согласия на экономическую концентрацию может быть отменено, что повлечёт необходимость возвращения сторон сделки к первоначальному состоянию или наложению штрафа в размере, установленном административным законодательством Республики Казахстан. Предоставление полной и достоверной информации в рамках подачи ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию является исключительно важным для того, чтобы избежать риска пересмотра принятого антимонопольным органом решения.

3. В п. 3 комментируемой статьи предусмотрены требования к оформлению ходатайства и приложений к нему. Например, если ходатайство подается юридическим лицом, то оно должно быть прошито и заверено печатью лица, подающего ходатайство.

В свою очередь, при подаче ходатайства физическим лицом и/или представителем, действующим по доверенности, оно также должно быть прошито, при этом подпись физического лица заверяется нотариусом.

4. Порядок предоставления информации и документов определены п. 4, комментируемой статьи. В ходатайстве должен быть указан каждый подпункт соответствующего пункта ст. 204 и на каждый вопрос подпункта и пункта должен быть предоставлен исчерпывающий ответ. В случае отсутствия у заявителя каких-либо документальных источников информации или невозможности предоставить полную информацию, предоставляется оценочная или прогнозная информация с указанием на то, что она является оценочной или прогнозной, а также указываются источники ее получения и использованные методы оценки и прогноза.

В качестве примера можно рассмотреть случаи предоставления прогнозных сведений об объемах производства и реализации товаров. Для целей подготовки прогнозных сведений в качестве источников могут быть использованы внутренние исследования компании, данные за последние несколько лет (включая данные о реализации) и т. д. Вместе с тем при предварительном подсчете и оценке будущих объемов могут быть использованы различные методы анализа финансово-хозяйственной деятельности предприятия с указанием конкретного метода (к примеру, формализованные методы анализа, классические методы, математическо-статистические методы, экономико-математические методы экономического анализа и т.д.).

В дополнение хотелось бы обратить внимание на требование о раскрытии информации в отношении всей группы лиц приобретателя до «конечных бенефициаров». Возможно, что со временем в ПК РК будут внесены изменения и дополнения, позволяющие раскрывать группу лиц не в полном, а в усеченном виде (по примеру законодательства РФ) путем предоставления только сведений в отношении субъектов рынка, которые присутствуют на том же товарном рынке, на котором осуществляет деятельность приобретаемая компания и которые имеют значение для экономического анализа.

5. В п. 5 комментируемой статьи предусмотрены случаи представления сведений, составляющих коммерческую тайну. Как следует из п. 9 ст. 28 ПК РК, «государственные органы и их должностные лица без согласия субъекта предпринимательства не вправе распространять и (или) использовать ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан». Более того, ПК РК содержит статью, определяющую обязательства антимонопольного органа по обеспечению соблюдения коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны. Так, ст. 90-8 ПК РК гласит, что «информация, составляющая коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан».

За незаконное распространение и (или) использование информации, составляющей коммерческую тайну, предусмотрена административная и уголовная ответственность. При этом ущерб, причиненный субъекту предпринимательства в результате такого распространения и (или) использования, подлежит возмещению в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан. Поэтому информация с пометкой «коммерческая тайна» не может быть разглашена без согласия субъекта рынка, за исключением информации, по которой имеется вступившее в законную силу решение суда.

6. Период времени, за который предоставляются сведения и документы, указан в п. 6 комментируемой статьи. Так, согласно п. 6, сведения и документы к ходатайству представляются за финансовый год, предшествующий году подачи ходатайства, а также за текущий период с начала года с указанием временного периода.

ПК РК не конкретизирует понятие «финансовый год». Предполагается, что законодатель имел в виду «отчетный год», который применятся всеми организациями при бухгалтерском учете и финансовой отчетности. Как следует из Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», отчетным периодом для годовой финансовой отчетности является календарный год, начиная с 1 января по 31 декабря. Поэтому финансовый год, указанный в п. 6, покрывает период времени, начинающийся 1 января и заканчивающийся 31 декабря календарного года предшествующего года. В свою очередь, сведения и документы за текущий период предоставляются с начала года с указанием временного периода. В п. 6 также определяются периоды представления сведений и документов в случае (а) отсутствия каких-либо сведений и документов, составленных за текущий период с начала года, и (б) если субъект рынка существовал в течение срока, меньшего, чем последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства.

7. Периоды представления сведений об объемах производства, реализации товаров в Республике Казахстан, объемах экспорта и импорта товаров субъекта рынка (группы лиц) конкретизированы в п. 7 комментируемой статьи. Такие сведения представляются:

- за два финансовых года, предшествующих году подачи ходатайства;

- за текущий период с начала года;

- прогнозы на три года, следующих за текущим периодом (прогнозные показатели).

Необходимость представления сведений за два финансовых года, предшествующих году подачи ходатайства, отсутствует, если субъект рынка осуществлял деятельность менее двух лет на момент подачи ходатайства. В таком случае сведения и документы представляются за время с начала осуществления деятельности субъекта рынка.

8. Последний пункт комментируемой статьи предусматривает возможность участия третьих лиц в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию, если решение антимонопольного органа может существенно затронуть их права, охраняемые ПК РК. Как следует из положения п. 8, вопрос привлечения к участию в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию третьих лиц решается непосредственно антимонопольным органом, о чем уведомляется лицо, подавшее ходатайство.

Например, в ТОО «А» (далее - ТОО) имеется три участника. Один участник владеет 75%, второй - 24% и третий - 1% долей участия. ТОО решило прибрести крупные производственные активы и для принятия решения требуется квалифицированное большинство голосов участников. На общем собрании участников, второй и третий участники, владеющие в совокупности 25% доли, голосуют против указанной сделки. Однако первый участник голосует положительно и на основании квалифицированного большинства голосов принимает соответствующее решение.

Принимая во внимание, что сделка превышает установленные законодательством пороговые значения, ТОО решило подать ходатайство и получить предварительное согласие антимонопольного органа для приобретения производственных активов. Однако при поступлении, к примеру, соответствующих заявлений от второго и/или третьего участника о возможных рисках нарушения антимонопольного законодательства, которые могут возникнуть при совершении сделки и являются причиной отказа в голосовании, антимонопольный орган может приостановить рассмотрение ходатайства до разрешения соответствующих фактов, а также привлечь второго и третьего участника к участию в рассмотрении ходатайства.

Статья 206. Порядок уведомления антимонопольного органа о совершенной экономической концентрации

Субъекты рынка, совершившие сделки, предусмотренные подпунктами 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, уведомляют антимонопольный орган в срок, установленный частью второй пункта 8 статьи 201 настоящего Кодекса.

Уведомление о совершенной экономической концентрации может быть передано как непосредственно в антимонопольный орган, так и через учреждения связи.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен:

1) физическим лицом, которое входит в состав исполнительных органов, советов директоров, наблюдательных советов или других органов управления двух и более субъектов рынка, при условии определения указанным физическим лицом условий ведения их предпринимательской деятельности;

2) субъектом рынка, приобретающим права (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющие давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Настоящая статья предусматривает порядок уведомления антимонопольного органа в случае совершения двух видов сделок, относящихся к экономической концентрации, предусмотренных п.п.) 4 и п.п.) 5 п. 1 ст. 201 ПК РК.

Данной нормой предусмотрены два способа подачи уведомления в антимонопольный орган: напрямую в антимонопольный орган (в т. ч. путем подачи его в канцелярию с получением входящего штампа о его принятии) и посредством учреждения связи. В последнем случае, направляя уведомление через учреждение связи, необходимо в накладной об отправке уведомления указать наименование документа (уведомление), количество страниц или листов, а также количество приложений с указанием количества страниц или листов. Также при отправке посредством учреждения связи имеется услуга заказа уведомления о доставке корреспонденции, которой можно воспользоваться. Это позволит впоследствии избежать споров о соблюдении срока направления уведомления.

На практике не во всех случаях является очевидной применимость требований комментируемой статьи к тем или иным субъектам, поэтому в каждом случае заключения указанных видов сделок рекомендуется проведение анализа о том, какие лица имеют обязанность подавать уведомление.

Вопросы, связанные с личностью заявителя или с соблюдением сроков уведомления, имеют значение с точки зрения привлечения к ответственности. В случае непредставления и несвоевременного представления уведомления в антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации при условии, что наличие такого уведомления необходимо, имеется риск привлечения к административной ответственности. Помимо административной ответственности, лицо, привлеченное к ответственности, должно устранить нарушение, указанное в протоколе об административных правонарушениях.

К примеру, при непредставлении уведомления может быть предусмотрена необходимость подачи уведомления. Если уведомление подано ненадлежащим лицом, может потребоваться подтвердить полномочия заявителя. Подробный комментарий касательно лиц, которые могут выступать заявителями, и предусмотренных случаев уведомления содержится в комментариях к ст. 201 ПК РК.

Без ущерба вышеизложенному, обращаем внимание на то, что согласие антимонопольного органа в отношении экономической концентрации, в том числе в форме уведомления, входит в категорию разрешений согласно Закону РК «О разрешениях и уведомлениях» от 16 мая 2014 г. В соответствии с п. 1 ст. 159 ГК РК сделки, совершенные без получения необходимого разрешения, признаются ничтожными. Поскольку вышеуказанное положение Гражданского кодекса РК принято позднее принятия с п. 6 ст. 200 ПК РК, применению подлежит рассматриваемое положение ГК РК как норма акта, позднее введенного в действие на основании п. 3 ст. 12 Закона РК «О правовых актах» от 6 апреля 2016 г.

Глава VI. ВЫЯВЛЕНИЕ НАРУШЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ

Статья 216. Основания для начала расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

1. Антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение.

Под расследованием понимаются мероприятия антимонопольного органа, направленные на сбор фактических данных, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

2. Основанием для начала расследования является поступление в антимонопольный орган сведений о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которыми являются:

1) материалы, поступившие от государственных органов, с указанием на нарушение законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции или его признаки;

2) обращение физического и (или) юридического лица, указывающее на признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

3) обнаружение антимонопольным органом при осуществлении своей деятельности в действиях субъекта рынка, государственных органов, местных исполнительных органов признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) сообщения средств массовой информации о наличии признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, поступившие в антимонопольный орган;

5) неисполнение субъектом рынка, государственным органом, местным исполнительным органом, организацией, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, уведомления антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка, государственного, местного исполнительного органов, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в установленный срок.

3. Начало расследования оформляется приказом о проведении расследования.

4. Копия приказа о проведении расследования не позднее трех рабочих дней со дня его подписания направляется заявителю и объекту расследования, за исключением объектов расследования, в действиях которых усматриваются признаки картеля.

Копия приказа о проведении расследования вручается объектам расследования, в действиях которых усматриваются признаки картеля в момент проведения расследования.

1. Выявление нарушений антимонопольного законодательства является одной из главных функций антимонопольных органов. Антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение. Под «расследованием» понимаются мероприятия антимонопольного органа, направленные на сбор фактических данных, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в порядке, предусмотренном Кодексом.

2. Основанием для начала расследования является поступление в антимонопольный орган сведений о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которыми являются:

1) материалы, поступившие от государственных органов, с указанием на нарушение законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции или его признаки;

2) обращение физического и (или) юридического лица, указывающее на признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

3) обнаружение антимонопольным органом при осуществлении своей деятельности в действиях субъекта рынка, государственных органов, местных исполнительных органов признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) сообщения средств массовой информации о наличии признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, поступившие в антимонопольный орган;

5) неисполнение субъектом рынка, государственным органом, местным исполнительным органом, организацией, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, уведомления антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка, государственного, местного исполнительного органов, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в установленный срок (п. 2 ст. 216 ПК РК).

В период с 6 марта 2013 г. по 5 мая 2015 г. основанием для начала расследования было также предусмотрено наличие информации, содержащейся в средствах массовой информации, о признаках нарушения антимонопольного законодательства. Вместе с тем эта норма за период ее действия на практике не применялась, так как не было четко прописанного механизма и процедуры ее применения.

С учетом поправок, внесенных в указанную статью, вступивших в силу 7 марта 2022 г., теперь основанием для начала расследования, наряду с материалами, поступившими от государственных органов с указанием на нарушение законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, также будут являться и материалы, указывающие на признаки нарушения.

3. Сведения, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства на территории одной области (города республиканского значения, столицы), рассматриваются территориальными подразделениями антимонопольного органа на соответствующей территории. Центральный аппарат антимонопольного органа рассматривает сведения, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях центральных государственных органов, а также по своей инициативе в действиях субъектов рынка, государственных и местных исполнительных органов. Также центральный аппарат вправе поручить территориальным подразделениям рассмотрение сведений, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях субъектов рынка, государственных и местных исполнительных органов.

4. Чаще всего основанием для начала расследования являются обращения физических и юридических лиц, что предусмотрено п.п.) 2 п. 2 ст. 216 ПК РК. Редакция закона «О конкуренции» 2008 г. предусматривала основанием для начала расследования любые жалобы физических и юридических лиц, даже не содержащие признаки нарушений. Действующая редакция была введена в мае 2015 г.

Таким образом, для начала расследования в основаниях (материалах, обращениях, жалобах, сведениях и т. д.) должны быть указаны признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Помимо вышеизложенного, обращение должно соответствовать требованиям, установленным ст. 63 АППК. Так, в обращении, поданном в письменной форме либо в форме электронного документа, протоколе указываются:

1) фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность), индивидуальный идентификационный номер (при его наличии), почтовый адрес физического лица либо наименование, почтовый адрес, бизнес-идентификационный номер юридического лица (при его наличии);

2) наименование административного органа, должностного лица, которым подается обращение;

3) суть обращения;

4) дата подачи обращения;

5) подпись заявителя или его представителя;

6) иные сведения, предусмотренные законодательством Республики Казахстан.

5. На практике сведения о нарушении антимонопольного законодательства, указанные в п.п.) 1, 2 и 4 п. 2 ст. 218 ПК РК, на первоначальном этапе могут рассматриваться антимонопольным органом и в соответствии с нормами АППК, так как для издания приказа о проведении расследования в силу п. 1 ст. 218 ПК РК требуется наличие фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка признаков нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан.

В соответствии со сроками рассмотрения обращений юридических и физических лиц, предусмотренными АППК, для установления фактических данных, указывающих на признаки нарушения либо их отсутствие, сведения, указанные в п.п.) 1, 2 и 4, могут быть рассмотрены антимонопольным органом в срок от 15 рабочих дней до 2 месяцев.

По итогам рассмотрения сведений в случае наличия фактических данных антимонопольным органом издается приказ о проведении расследования. Если признаки не установлены, направляется письменный ответ заявителю об их отсутствии.

Вместе с тем действия по отказу в проведении расследования, по мнению судов, могут быть предметом судебного разбирательства.

Так, ТОО «С» обратилось в суд с заявлением к Департаменту по Костанайской области об обжаловании отказа в проведении расследования в отношении ТОО «Ф» по факту нарушения законодательства в области защиты конкуренции в виде неправомерного использования товарного знака, выраженного в письмах Департамента от 28 июля 2016 г. № 07-20/2643 и Комитета от 3 октября 2016 г. № 34-10-20/3Т-А-249. Кроме того, истец просил понудить ответчика провести расследование в соответствии с п.п.) 1 п. 2 ст. 177 и ст. 178 ПК.

Решением СМЭС Костанайской области от 17 января 2017 г. в удовлетворении заявления ТОО «С» отказано.

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам Костанайского областного суда вышеуказанное решение изменено. В части отказа в удовлетворении иска о признании незаконным действий ответчика об отказе в проведении расследования в отношении ТОО «Ф» - отменено и требования истца в этой части удовлетворены. Признан незаконным отказ Департамента в проведении расследования в отношении ТОО «Ф».

Изменяя решение суда первой инстанции, коллегия указала на то, что суд первой инстанции дал оценку действиям ответчика исходя из требований Закона «О порядке рассмотрения обращений физических и юридических лиц».

По мнению коллегии, суду первой инстанции следовало руководствоваться требованиями ПК РК, регулирующими общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства.

Выводы апелляционной судебной коллегии Костанайского областного суда по данному делу представляются правильными, так как гл. 20 ПК определены основания и порядок выявления нарушений законодательства в области защиты конкуренции.

В соответствии со ст. 216 ПК, антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение.

Под расследованием понимаются мероприятия антимонопольного органа, направленные на сбор фактических данных, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Одним из оснований для начала расследования является поступление в антимонопольный орган сведений о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в том числе обращение физического и (или) юридического лица, указывающее на признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

В соответствии с п. 7 ст. 221 ПК, должностные лица антимонопольного органа при рассмотрении сведений о нарушениях и проведении расследования обязаны:

- принимать все меры к всестороннему, полному и объективному сбору доказательств и их исследованию;

- своевременно готовить заключения об итогах предварительного рассмотрения сведений о нарушениях;

- своевременно готовить заключения о приостановлении, возобновлении расследования и по результатам расследования, а также о назначении экспертизы;

- в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня утверждения заключений либо подписания территориальными органами приказов о рассмотрении сведений о нарушениях и расследовании нарушений, направлять копии этих документов в центральный государственный орган.

Нормами ПК не предусмотрено оформление рассмотрения обращения физического и (или) юридического лица, указывающего на признаки нарушения законодательства в области защиты конкуренции, письмом.

Допущенные ответчиком нарушения требований ПК оцениваются как бездействие и, в данном случае, как отказ в проведении расследования, что является незаконным[128].

6. Начало расследования оформляется приказом о проведении расследования, копия которого не позднее трех рабочих дней со дня его подписания направляется заявителю и объекту расследования, за исключением объектов расследования, в действиях которых усматриваются признаки картеля. Копия приказа о проведении расследования вручается объектам расследования, в действиях которых усматриваются признаки картеля в момент проведения расследования (п. 4 ст. 216 ПК РК). Требование о направлении копии приказа в течение трех рабочих дней до 5 мая 2015 г. распространялось на все виды нарушений законодательства без исключения.

Исключение в отношении картелей, как и сам термин «картель», было введено в казахстанское антимонопольное законодательство 5 мая 2015 г. Основной целью данного изменения было повышение эффективности расследований по делам об антиконкурентных соглашениях и действиях, относящихся к категории картелей, в части исключения обязанности заранее информировать подозреваемых в картельном сговоре о начале расследования. На практике это дает сотрудникам антимонопольного органа право приходить к субъектам рынка, подозреваемым в заключении картельных сговоров, с неожиданной проверкой в рамках начавшегося расследования. В мировой практике зарубежных конкурентных ведомств такие внезапные проверки называют «рейдами на рассвете» (dawnraids). Проведение внезапных проверок дает антимонопольным органам существенное преимущество, так как неосведомленность нарушителя о предстоящей проверке оставляет мало шансов для уничтожения доказательств его вины.

7. Важным в регулируемых комментируемой нормой правоотношениях является вопрос правильного установления компетенции антимонопольного органа по расследованию нарушений законодательства Республики Казахстан в сфере защиты конкуренции.

Следует иметь в виду, что согласно Договору о ЕАЭС, государства-члены ЕАЭС взяли на себя обязательства по выявлению и пресечению антиконкурентных действий на своих территориях (п. 1 ст. 74 Договора о ЕАЭС).

Данный Договор, в соответствии с п. 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан, п. 3 ст. 1 ПК РК, как международный договор имеет приоритет перед законами Республики Казахстан и должен применяться в случаях, если в нем установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ПК РК.

Правовое регулирование в сфере защиты конкуренции на национальных и трансграничных рынках установлено ст. 74-76 Договора о ЕАЭС посредством закрепления общих принципов и правил конкуренции.

Общие правила и принципы конкуренции обладают прямым действием и применяются государствами-членами как нормы, закрепленные в международном договоре, то есть являются нормами непосредственного применения.

Необходимо учитывать, что пресечение нарушений общих правил конкуренции на национальном уровне осуществляется уполномоченными органами государств-членов (п. 8 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору ЕАЭС от 29 мая 2014 г.; далее - Протокол № 19), а на наднациональном уровне - Евразийской экономической комиссией (п. 9 Протокола № 19).

Критерием разграничения компетенции по проведению расследования нарушений в сфере защиты конкуренции между национальным антимонопольным органом и Евразийской экономической комиссией является совершение объектом расследования противоправных действий на национальном или трансграничном рынках, соответственно.

Рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов (п. 2 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 г. № 29 (далее - Критерии). Определение географических границ товарного рынка осуществляется в соответствии с п. 23-31 Методики оценки состояния конкуренции, утвержденной решением Совета Евразийской экономической комиссии от 30 января 2013 г. № 7 (далее - Методика).

Исходя из совместного прочтения положений п. 2 Критериев, п. 23-31 Методики и п. 7 ст. 76 Договора о ЕАЭС, представляется, что Евразийская экономическая комиссия осуществляют свою компетенцию по пресечению нарушений общих правил конкуренции исключительно в случае, если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов.

П. 8 Протокола № 19 предусматривает, что пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не являющимися хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), общих правил конкуренции, установленных ст. 76 Договора о ЕАЭС, на территориях государств-членов осуществляется уполномоченными органами государств-членов.

Согласно п. 9 Протокола № 19 пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не являющимися хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), общих правил конкуренции, установленных ст. 76 Договора о ЕАЭС, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках, за исключением нарушений, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных финансовых рынках, пресечение которых осуществляется в соответствии с законодательством государств-членов.

Таким образом, разграничение компетенции национального антимонопольного органа и Евразийской экономической комиссии происходит в зависимости от «негативного влияния нарушения на конкуренцию» на рынке одного государства-члена либо на конкуренцию на трансграничном рынке (п. 7 ст. 76 Договора о ЕАЭС).

Установление такого правового признака как «трансграничность товарного рынка» определяет компетенцию (юрисдикцию) Евразийской экономической комиссии и, напротив, отсутствие данного правового элемента относит нарушение к компетенции (юрисдикции) национального антимонопольного органа.

Статья 218. Проведение расследования

1. В случае наличия фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа, организации, наделенной государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, устанавливаемых в рамках рассмотрения сведений, предусмотренных пунктом 2 статьи 216 настоящего Кодекса, антимонопольным органом издается приказ о проведении расследования.

2. Антимонопольный орган при наличии признаков, предусмотренных:

1) пунктом 3 статьи 169, пунктом 1 статьи 170 настоящего Кодекса, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка;

2) статьей 174 настоящего Кодекса, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.

При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования.

3. Приказ о проведении расследования должен содержать:

1) наименование объекта или объектов расследования;

2) основания для проведения расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

3) признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые усматриваются в действиях (бездействии) объекта расследования;

4) дату начала и окончания расследования;

4-1) предмет расследования;

4-2) проверяемый период;

5) фамилию, имя и отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) должностного лица антимонопольного органа, уполномоченного на проведение расследования;

6) права лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

4. Расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Срок расследования может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца. О продлении срока издается приказ, копии приказа в течение трех рабочих дней со дня его издания направляются заявителю и объекту расследования.

5. Антимонопольный орган до начала расследования регистрирует в уполномоченном органе по правовой статистике и специальным учетам приказ о проведении расследования путем его представления территориальному подразделению уполномоченного органа по правовой статистике и специальным учетам, в том числе в электронной форме.

6. Антимонопольный орган в ходе расследования может принять решение об объединении нескольких расследований в одно или о выделении и проведении отдельного расследования.

7. Срок проведения объединенного расследования исчисляется со дня начала проведения первого по времени расследования.

1. Начало расследования оформляется приказом антимонопольного органа. Приказ подписывается руководителем центрального аппарата органа при проведении расследования центральным аппаратом или руководителем территориального подразделения органа - в случае проведения расследования этим подразделением. Необходимо отметить, что приказ может быть издан лишь в случае наличия фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, устанавливаемых в рамках рассмотрения сведений, предусмотренных п. 2 ст. 216 ПК РК.

2. При проведении расследования на предмет нарушений ст. 174 ПК РК антимонопольный орган вправе путем проведения анализа товарных рынков выявлять доминирующее или монопольное положение субъекта рынка, в отношении которого подается заявление (жалоба). При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются и за период его фактического доминирования (п. 2 ст. 218 ПК РК).

С 1 января 2017 г. ПК РК для антимонопольного органа введена обязанность по п. 3 ст. 169 и п. 1 ст. 170 ПК РК до проведения расследования провести анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли субъектов рынка. Данная новелла вызвана тем, что в указанных статьях ПК РК предусмотрены исключения, которые основаны на размере доли, которую субъекты занимают на рынках. Так, из-под запретов антимонопольного законодательства выведены вертикальные соглашения субъектов рынка, доля которых на рынке не превышает определенного порога. Ст. 169 ПК РК позволяет применять это исключение к тем соглашениям, в рамках которых доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает 20%. Также для применения запрета на совершение антиконкурентных согласованных действий, предусмотренных п. 1 ст. 170 ПК РК, действия субъектов рынка должны удовлетворять в совокупности ряду условий, в том числе совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять 35% и более. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять 5% и более.

3. В п. 3 комментируемой статьи указаны положения, которые должны быть указаны в приказе о проведении расследования:

1) наименование объекта расследования;

2) основания для проведения расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

3) признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые усматриваются в действиях (бездействии) объекта расследования;

4) дату начала и окончания расследования;

4-1) предмет расследования;

4-2) проверяемый период;

5) фамилию, имя и отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) должностного лица антимонопольного органа, уполномоченного на проведение расследования;

6) права лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

4. Еще одним новшеством в ПК РК, вступившим в силу с 1 января 2017 г., является увеличение сроков расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с 2 до 3 месяцев. Теперь в соответствии с п. 4 ст. 218 ПК РК расследование проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Данное изменение было обусловлено следующими причинами. Во-первых, короткие сроки (два месяца) проведения расследований не всегда дают возможность провести качественное расследование, следствием чего является отсутствие значимых результатов по сложным делам и правоприменительной практики в отношении картелей-монополистов. По информации антимонопольного органа, в период 2013-2015 гг. в связи с недостаточностью времени для сбора доказательств, указывающих на наличие либо отсутствие в действиях объекта расследования факта нарушения антимонопольного законодательства, были продлены сроки до 40% от всех расследований.

Во-вторых, с учетом отмены Государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в рамках проводимого расследования необходимо будет также проводить анализ рынка на предмет доминирования на товарном рынке субъекта рынка, являющегося предметом расследования. Соответственно, существующие сроки проведения расследований не смогут обеспечить качественный анализ товарных рынков в условиях ограниченности во времени.

В-третьих, в ст. 224 ПК РК с 1 января 2017 г. внесена поправка, предусматривающая обязанность должностного лица по направлению проекта заключения по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан объекту расследования в срок, не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования, введение которой определяет необходимость продления сроков расследования (см. подробнее комментарии к ст. 224 ПК РК).

Наряду с этим, п. 4 ст. 218 ПК РК предусматривает право антимонопольного органа продлевать срок расследования. Срок расследования дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца. То есть официально допустимый срок проведения расследования составляет не более пяти месяцев.

Антимонопольным органом проводилось расследование нарушений антимонопольного законодательства в отношении ТОО «Связь-Д» (со 100% участием государства) и Управления транспорта и коммуникаций, в действиях которых выявлены признаки нарушений антимонопольного законодательства в части ведения недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов. В рамках проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства антимонопольным органом были направлены соответствующие запросы, однако запрашиваемая информация должностными лицами, уполномоченными на проведение расследования, на срок завершения расследования была получена не в полном объеме. Принимая во внимание тот факт, что собранные сведения и материалы не дают возможности принять окончательные решения по указанным расследованиям, сроки проведения расследований в отношении ТОО «Связь - Д» и Управления были продлены еще на 2 месяца.

Вместе с тем в соответствии с п.п) 4-2 п. 3 ст. 218 ПК РК сведения о проверяемом периоде отражаются в приказе о проведении расследования. П.п) 3 п. 3 этой же статьи установлено, что в приказе подлежат обязательному указанию признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые усматриваются в действиях (бездействии) объекта расследования.

Таким образом, определение периода расследования напрямую зависит от периода, в котором в действиях субъекта рынка установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, и эти признаки должны быть отражены документе, послужившем основанием для начала расследования. Это связано с тем, что определение периодом расследования временного интервала, в котором признаки нарушения отсутствуют, является незаконным вмешательством в предпринимательскою деятельность.

Такой подход полностью корреспондируется с положениями ПК РК и Приказом и. о. Генерального Прокурора от 25 декабря 2020 г. № 162, так как назначение проверки, в том числе антимонопольного расследования, за период либо по вопросам, выходящим за рамки промежутка времени или доводов, указанных в документе, послужившим основанием для назначения внеплановой проверки, является основанием для отказа в регистрации приказа о проведении расследования.

5. Антимонопольный орган до начала расследования регистрирует в уполномоченном органе по правовой статистике и специальным учетам прокуратуры приказ о проведении расследования путем его представления территориальному подразделению уполномоченного органа по правовой статистике и специальным учетам (п. 5 ст. 218 ПК РК). Эта обязанность антимонопольного органа регистрировать начало расследования появилась в антимонопольном законодательстве в июле 2012 г.

6. Последние пункты комментируемой статьи посвящены возможности объединения расследований и их выделению. При этом, п. 7 был введен Законом РК от 3 января 2022 г. № 101-VII (вступил в силу с 7 марта 2022 г.), устранив пробел в регламентации порядка исчисления сроков для рассмотрения объединенных расследований, а именно определив точкой отсчета для течения срока первое из расследований. При этом регламентация течения сроков выделенного расследования не установлена. В этой связи, в данном случае следует применять законодательство по аналогии.

7. Конкурентная политика ЕАЭС сочетает в себе национальное и трансграничное антимонопольное регулирование, которое осуществляется антимонопольными органами государств-членов ЕАЭС и Евразийской экономической комиссией.

В этой связи при принятии решения об издании приказа о проведении расследования большое значение следует уделять вопросам правильного установления компетенции антимонопольного органа по расследованию нарушений законодательства Республики Казахстан в сфере защиты конкуренции (см. комментарий к ст. 216 ПК РК).

Предложенный подход видится обоснованным, поскольку ошибочное установление антимонопольным органом своей компетенции по проведению расследования нарушений в сфере защиты конкуренции может привести к возникновению потенциальных проблем, влекущих: прекращение рассмотрения дела в связи с его передачей по подведомственности в Евразийскую экономическую комиссию либо привлечение юридического лица к двойной ответственности по результатам проведения параллельного расследования совместно с Евразийской экономической комиссией.

Соответственно, при издании антимонопольным органом приказа о проведении расследования важным является также вопрос определения механизма взаимодействия антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией.

Ввиду отсутствия в ПК РК норм о взаимодействии национального антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией при проведении расследования нарушений в сфере защиты конкуренции, представляется необходимым руководствоваться п. 58, 60 Протокола № 19.

Так, п. 58 Протокола № 19 предусматривает, что если уполномоченными органами государств-членов при рассмотрении заявлений о нарушении общих правил конкуренции будет установлена подведомственность Евразийской экономической комиссии по рассмотрению соответствующих заявлений (материалов), такие заявления (материалы) передаются в Евразийскую экономическую комиссию.

Аналогичный порядок действует и в случае установления Комиссией подведомственности уполномоченных органов государств-членов при рассмотрении заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции: решение о передаче заявления (материалов) уполномоченным органам государств - членов Союза также принимается на любой стадии их рассмотрения (абз. 1 п. 60 Протокола № 19, п.п.) 2 п. 14 Порядка рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 г. № 97).

В этой связи полагаем, что для исключения двойного (параллельного) расследования дела национальным антимонопольным органом и Евразийской экономической комиссией в отношении одних и тех же нарушений необходимо:

(1) правильное определение антимонопольным органом своей компетенции по рассмотрению дела;

(2) наличие эффективно действующего механизма взаимодействия антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией при проведении расследования.

Статья 219. Доказательства при расследовании нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

1. Доказательствами фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции могут быть любые фактические данные, имеющие значение для правильного проведения расследования, в том числе:

1) объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей;

2) заключения экспертов;

3) вещественные доказательства;

4) иные документы (в том числе материалы, содержащие компьютерную информацию, фото- и киносъемки, звуко-, аудио- и видеозаписи).

2. Сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа.

3. Лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, вправе представлять фактические данные и доказывать их достоверность.

1.Антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение.

Под расследованием понимаются мероприятия антимонопольного органа, направленные на сбор фактических данных, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

К доказательной базе также могут быть отнесены фото и видеосъемка, произведенные должностными лицами антимонопольного органа, уполномоченными на проведение расследования.

Таким образом обязанность сбора доказательств возложена на антимонопольный орган.

Вместе с тем лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, наделены правом предоставлять фактические данные и доказывать их достоверность.

Следует отметить, что в соответствии с ПК РК лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, наряду с должностным лицом антимонопольного органа и объектом расследования являются заявитель, заинтересованные лица, свидетель и эксперт.

2. Привлечение экспертов в процессе расследований, проводимых антимонопольным органом, предусмотрено ПК РК[129]. Так, согласно п. 1 ст. 217 к лицам, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, относится эксперт - незаинтересованное в деле физическое лицо, обладающее специальными научными или практическими знаниями. Здесь хотелось бы отметить неточность законодателя. Как было указано, в соответствии с «Законом о судебно-экспертной деятельности», лицом, обладающим специальными научными знаниями, может быть только судебный эксперт.

ПК РК содержит и более конкретизированное понятие лиц, которые могут быть привлечены в качестве экспертов, - «специалисты других государственных органов РК и иные лица» (п.п) 4 ст. 221).

В соответствии со ст. 220 ПК РК лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции, имеют право заявлять ходатайства о привлечении экспертов. При этом сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа (п. 2 ст. 219 ПК РК). Более того, п. 1 ст. 222 ПК РК предусмотрено, что при проведении экспертизы антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Заключения экспертов, полученные при антимонопольных расследованиях, относятся к числу доказательств п.п) 2 п. 1 ст. 219 ПК РК и должны исследоваться при рассмотрении дела в административном или уголовном судопроизводстве.

Вместе с тем антимонопольный орган, как и объекты расследований, при проведении расследований применяет норму о привлечении экспертов очень редко. Об этом свидетельствует как отсутствие в судебных решениях по административным делам упоминаний о наличии экспертных заключений или позиции экспертов в материалах расследований, так и большой опыт работы экспертов Центра в антимонопольном органе Республики Казахстан.

Данный тезис подтверждает также и статистика рассмотрения проектов заключений по итогам антимонопольных расследований на Согласительной комиссии. Так, за период с 2016 по 2020 г. в 126 заседаниях комиссии по рассмотрению проектов материалов по 126 расследованиям, только в 1 случае было принято решение рекомендовать приостановить расследование и назначить экспертизу[130].

Ограниченная реализация возможностей экспертизы - основной формы специальных знаний - при рассмотрении антимонопольных правонарушений является существенным пробелом. Полагаем, что привлечение экспертов по вопросам, для исследования которых необходимы специальные знания, позволило бы повысить качество и полноту доказательств наличия или отсутствия фактов нарушений и исключить возможные ошибки в этом процессе.

Опыт работы экспертов АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» показывает, что за получением заключения эксперта по антимонопольным разбирательствам в Центр субъекты рынка обращаются лишь самостоятельно (без ходатайства о привлечении экспертов в рамках расследования согласно ст. 220 ПК РК).

При этом преимущественное большинство обращений в Центр за получением экспертной позиции происходит на стадии завершения расследования, когда в соответствии с п. 1-1 ст. 224 ПК РК, за 30 календарных дней до завершения расследования объекты расследований получают проекты заключения по результатам расследования и в целях оспаривания обращаются за экспертными заключениями в независимые организации.

Необходимо отметить, что количество обращений в Центр за получением экспертного заключения возросло с 2016 г. именно после введения института Согласительной комиссии (п. 2 ст. 224 ПК РК).

Основные вопросы, которые субъекты ставят перед экспертами по проектам заключений по результатам расследований, следующие: правильность определения географических и товарных границ рынка; правильность определения состава субъектов рынка; правильность определения признаков нарушений и доли доминирования на рынке; правильность расчета дохода (выручки), монопольного дохода и др.[131]

Статья 222. Приостановление и возобновление расследования дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

1. Антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случаях:

1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами уголовного преследования другого дела, имеющего значение для расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) проведения другого расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении этого же объекта расследования;

3) проведения экспертизы;

4) необходимости проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках в случае, если при проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции будет установлено, что несмотря на превышение доли в пятьдесят процентов на рынке определенного товара положение субъекта рынка на товарном рынке не является доминирующим.

1-1. Расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции возобновляется в течение трех рабочих дней:

1) в случаях, предусмотренных подпунктом 1) пункта 1 настоящей статьи, - со дня принятия решения антимонопольным органом, органами уголовного преследования, вступления в законную силу судебного акта по другому делу, имеющему значение для расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) в случае, предусмотренном подпунктом 2) пункта 1 настоящей статьи, - со дня завершения другого расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении этого же объекта расследования;

3) в случае, предусмотренном подпунктом 3) пункта 1 настоящей статьи, - со дня представления антимонопольному органу заключения эксперта;

4) в случаях, предусмотренных подпунктом 4) пункта 1 настоящей статьи, - со дня завершения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

2. Срок расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции прерывается при приостановлении расследования и продолжается с момента возобновления расследования.

3. О приостановлении и возобновлении расследования, а также назначении экспертизы должностные лица антимонопольного органа, уполномоченные на проведение расследования, выносят определение. Копия определения о назначении экспертизы направляется эксперту и объекту расследования в течение трех рабочих дней со дня вынесения такого определения.

Копия определения о приостановлении, возобновлении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции направляется объекту расследования в течение трех рабочих дней со дня вынесения такого определения.

1. В целях недопущения бездействия должностных лиц антимонопольного органа в части невозобновления расследования при наличии результатов экспертизы, вступления в силу судебного решения и т. д., а также исключения коррупционной составляющей (учитывая сроки привлечения должностных лиц и юридических лиц к административной ответственности) с 7 марта 2022 г. введены в действие нормы, регламентирующие сроки возобновления расследования.

С целью информированности объектов расследования о процессуальных действиях антимонопольного органа, осуществляемых в рамках расследования, недопущения ограничения прав объектов расследования, а также с целью приведения в соответствие с п.п) 5 п. 3 ст. 218 ПК в указанную статью внесены поправки в части направления копии определения о назначении экспертизы, о приостановлении и возобновлении расследования объекту расследования.

Также необходимо отметить, что согласно ст. 222 ПК РК приостановление расследования является правом антимонопольного органа. Вместе с тем введенным в действие с 1 июля 2021 г. АППК установлено, что подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия (ст. 96 АППК).

Согласно АППК, административный акт - решение, принимаемое административным органом, должностным лицом в публично-правовых отношениях, реализующее установленные законами Республики Казахстан права и обязанности определенного лица или индивидуально определенного круга лиц.

Обременяющим административным актом является акт, отказывающий в реализации, ограничивающий, прекращающий право участника административной процедуры или возлагающий на него обязанность, а также иным образом ухудшающий его положение.

Под административным действием (бездействием) понимается действие (бездействие) административного органа, должностного лица в публично-правовых отношениях, не являющееся административным актом.

Таким образом обжалование административного акта, в том числе приказа о проведении расследования, действий должностных лиц антимонопольного органа в публично-правовых отношениях, в т. ч. вынесение определений должностными лицами уполномоченными на проведение расследования и т. д., приостанавливает действие соответствующего административного акта и действия.

Данное подтверждается и судебной практикой. 

«В соответствии ст. 96 АППК подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия. Доводы ответчика о том, что согласно ст. 222 ПК антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случаях, предусмотренных в данной статье, в данном случае не приняты, так как основания, установленные в данной статье, не были обоснованы, в связи с чем было отказано в приостановлении. АО в вышестоящий орган обжаловал приказ о назначении расследования и заключение к анализу товарного рынка. В АППК прямо указано, что подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия. На основании этого антимонопольный орган должен был приостановить расследование»[132]. 

Аналогичные доводы содержатся и в определении Специализированного межрайонного административного суда г. Алматы от 26 октября 2021 г. 

«Истец обратился в суд с иском к РГУ «Департамент агентства по защите и развитию конкуренции РК по г. Алматы» об оспаривании приказа от 6 января 2021 г. «О продлении срока проведения расследования нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции».

25 октября 2021 г. в суд поступило заявление об обеспечении иска, в котором истец просит приостановить действие оспариваемого приказа.

Разрешая данное заявление, судья исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 139 АППК основания, меры обеспечения иска, их замена и отмена, порядок обеспечения иска определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее-ГПК), за исключением особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

В ч. 1 ст. 155 ГПК РК предусмотрено, что по заявлению лиц, участвующих в деле, сторон арбитражного разбирательства суд может принять меры к обеспечению иска во всяком положении дела, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Между тем в ст. 96 АППК указано, что подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия.

С учетом вышеуказанных норм права судья приходит к выводу, что оснований для принятия заявленных мер обеспечения иска не имеется, так как самим законом определено о приостановлении действия оспариваемого административного акта».

2. В комментируемой норме определен процедурный порядок приостановления и возобновления антимонопольным органом расследования дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в том числе обозначены основания приостановления и возобновления такого расследования.

В то же время данная норма не регулирует общественные отношения, возникающие в случаях, когда:

(1) антимонопольный орган возбудил дело о нарушении в области защиты конкуренции, а затем передал его на рассмотрение Евразийской экономической комиссии по подведомственности;

(2) Евразийская экономическая комиссия приняла решение о «возврате» направленного антимонопольным органом заявления.

Следует отметить, что имеющийся пробел в правовом регулировании представляется возможным преодолеть путем субсидиарного применения права, в частности, п. 58 Протокола № 19 и п. 14 Порядка рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 г. № 97 (далее - Порядок рассмотрения заявлений).

Так, при принятии уполномоченным органом государства-члена решения о передаче заявления о нарушении общих правил конкуренции на рассмотрение Евразийской экономической комиссии такой орган направляет соответствующее письменное обращение в Евразийскую экономическую комиссию. Данное обращение является основанием для приостановления рассмотрения заявления уполномоченным органом государства-члена до принятия Евразийской экономической комиссией одного из определений, предусмотренных в п.п.) 1-3 и 6 п. 14 Порядка рассмотрения заявлений (см. комментарий к ст. 223 ПК РК).

В этой связи, принимая во внимание принцип примата норм международного права и международных договоров перед законами Республики Казахстан, представляется целесообразным определить юридический факт передачи дела антимонопольным органом в Евразийскую экономическую комиссию по подведомственности в качестве дополнительного основания приостановления расследования дела антимонопольным органом.

Одновременно с этим необходимо отметить, что по смыслу права ЕАЭС (п. 60 Протокола № 19, п.п.) 2 п. 14 Порядка рассмотрения заявлений) в случае, если по результатам рассмотрения заявления Евразийская экономическая комиссия вынесет определение о передаче заявления по подведомственности в первоначальный уполномоченный орган, т. е. фактически осуществит возврат заявления, антимонопольный орган будет обязан, таким образом, возобновить расследование дела.

Статья 223. Прекращение расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Антимонопольный орган прекращает расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случае:

1) отсутствия в действиях объекта расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) ликвидации юридического лица - единственного объекта расследования;

2-1) снятия с учетной регистрации филиала юридического лица - единственного объекта расследования;

3) смерти физического лица - единственного объекта расследования;

4) истечения срока давности, установленного Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

5) наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в рассматриваемых антимонопольным органом действиях (бездействии).

1. В нормах комментируемой статьи закреплен перечень оснований, по которым рассмотрение дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции антимонопольным органом подлежит прекращению.

В соответствии с п. 1 ст. 224 ПК РК по результатам расследования антимонопольный орган принимает одно из решений, в т. ч. о прекращении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. При этом в случае наличия указанных в комментируемой статье оснований прекращение расследования является обязанностью, а не правом антимонопольного органа.

Первым основанием для прекращения расследования является отсутствие в действиях объекта расследования признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Так, в рамках расследования ведется работа по установлению фактических данных, указывающих на наличие либо отсутствие нарушений в действии (бездействии) субъекта рынка. В связи с этим, если в рамках расследования признаки нарушения не находят своего подтверждения либо указанные действия были совершены в силу объективных причин, то расследование прекращается.

Следующие основания, связанные с отсутствием единственного объекта расследования, - это ликвидация юридического лица, снятие с учетной регистрации филиала юридического лица, смерть физического лица. К примеру, если расследование проводилось в отношении одного субъекта рынка и в период проведения расследования объект расследования прекратил свое существование, то также принимается решение о прекращении расследования. Однако в случае, если в рамках проводимого расследования фигурирует не один объект расследования, то расследование не прекращается и будет проводиться дальше в отношении других объектов расследования.

Еще одним обстоятельством является истечение срока давности, установленного КоАП РК. Согласно п 2. ст. 62 КоАП РК юридическое лицо (в том числе индивидуальный предприниматель) не подлежит привлечению к административной ответственности за совершение административного правонарушения в области защиты конкуренции по истечении пяти лет со дня его совершения.

Пятое обстоятельство: наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в рассматриваемых антимонопольным органом действиях (бездействии).

2. Предусмотренный положениями ПК РК и Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года; далее - Протокол № 19) институт взаимодействия национального антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией, а также антимонопольными органами других государств в рамках Евразийского экономического союза при проведении расследования нарушений в сфере защиты конкуренции (см. комментарии к ст. 90-4, 218) имеет своей целью объединить правоприменение как положений национального, так и наднационального права.

Интеграционные процессы, происходящие в рамках Евразийского экономического союза, нацелены, в частности, на выработку единых подходов к основным положениям законов о защите конкуренции государств-членов, контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и определению санкций за антиконкурентные действия (ст. 75 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года).

Так, принятие Евразийской экономической комиссией решения о проведении расследования либо о передаче заявления (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках по подведомственности в уполномоченные органы государств-членов является основанием прекращения рассмотрения заявления уполномоченным органом государства-члена (п. 59 Протокола № 19).

Вместе с тем при применении п. 59 Протокола № 19 необходимо учитывать положения п. 58 Протокола № 19 и п. 14 Порядка рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 года № 97.

Совместное прочтение вышеуказанных норм права Союза позволяет сделать вывод, что национальный антимонопольный орган обязан прекратить расследование в случае принятия Евразийской экономической комиссией одного из определений:

1) о проведении расследования нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках;

2) о передаче заявления (материалов) «по подведомственности» в уполномоченные органы государств-членов Союза (за исключением первоначального уполномоченного органа);

3) об отсутствии оснований для проведения расследования нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках;

4) о прекращении рассмотрения заявления (материалов) в связи с выполнением требований и (или) мер, указанных в предупреждении.

Таким образом, представляется целесообразным учитывать данное обстоятельство в качестве дополнительного основания прекращения расследования дела национальным антимонопольным органом.

Статья 224. Решения антимонопольного органа по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

1. По результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции должностное лицо антимонопольного органа готовит заключение, на основании которого антимонопольный орган принимает одно из следующих решений о:

1) прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным статьей 223 настоящего Кодекса;

2) возбуждении дела об административном правонарушении и в случаях, установленных подпунктами 1) и 2) пункта 1 статьи 226 настоящего Кодекса, вынесении предписания;

3) вынесении предписания об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) передаче материалов в правоохранительные органы для производства досудебного расследования.

1-1. Проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования в срок не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования.

2. В случае обращения объекта расследования в срок не менее чем за двадцать календарных дней до завершения расследования должностное лицо (должностные лица) антимонопольного органа не позднее двадцати пяти календарных дней со дня получения такого обращения выносит (выносят) на рассмотрение согласительной комиссии проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Согласительная комиссия рассматривает проект внесенного заключения в срок не более пяти календарных дней со дня внесения на предмет его полноты и качества приведенных в нем доказательств фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с приглашением на заседание лиц, участвующих в расследовании.

По результатам рассмотрения проекта заключения согласительная комиссия выносит свои замечания и рекомендации, которые оформляются протоколом и в течение пяти рабочих дней со дня проведения заседания согласительной комиссии направляются должностному лицу (должностным лицам) для работы.

В случае несогласия с замечаниями и рекомендациями согласительной комиссии должностное лицо (должностные лица) в течение пяти рабочих дней формирует (формируют) мотивированное заключение, которое подлежит рассмотрению согласительной комиссией в срок не более пяти рабочих дней со дня формирования мотивированного заключения должностным лицом (должностными лицами).

3. Завершением расследования считается день подписания должностным лицом (должностными лицами) антимонопольного органа заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

4. Утверждение заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции оформляется приказом антимонопольного органа в срок не более десяти рабочих дней со дня завершения расследования.

5. Копия приказа об утверждении заключения по результатам расследования не позднее трех рабочих дней со дня его подписания вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования, с приложением заключения по результатам расследования. Заявитель в те же сроки информируется о принятом решении.

5-1. В случае, если по результатам расследования вынесено решение о возбуждении дела об административном правонарушении, приказ об утверждении заключения по результатам расследования вступает в силу по истечении десяти рабочих дней с момента его принятия.

Обжалование приказа об утверждении заключения по результатам расследования приостанавливает течение срока вступления его в силу до рассмотрения жалобы.

6. Дата вступления в силу приказа об утверждении заключения по результатам расследования (принятия решения) считается моментом обнаружения факта совершения административного правонарушения.

7. Приказ об утверждении заключения по результатам расследования может быть обжалован объектом расследования в суд в порядке, установленном Административным процедурно-процессуальным кодексом Республики Казахстан.

1. Ст. 224 ПК РК регламентирует решения антимонопольного органа по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства. Так, по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции должностное лицо антимонопольного органа готовит заключение, на основании которого антимонопольный орган принимает одно из следующих решений о:

1) прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным ст. 223 ПК РК;

2) возбуждении дела об административном правонарушении и в случаях, установленных п.п.) 1 и 2) п. 1 ст. 226 ПК РК, вынесении предписания;

3) вынесении предписания об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) передаче материалов в правоохранительные органы для производства досудебного расследования.

В редакции п. 1 ст. 224 ПК РК, действовавшей до 1 января 2017 г., было предусмотрено, что по результатам расследования должностное лицо «принимает соответствующее (соответствующие) решение (решения) о: 1) прекращении расследования; 2) возбуждении дела об административном правонарушении; 3) вынесении предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства; 4) передаче материалов в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела».

Такая редакция комментируемой нормы на практике позволяла антимонопольному органу по итогам расследований принимать решение о «вынесении предписания об устранении нарушений без привлечения к административной ответственности в ограниченном числе случаев, предпочитая переадресовывать большинство дел в суд, поскольку это считается более безопасным вариантом избежания возможных обвинений в коррупции»[133]. В этой связи в целях единообразного применения мер антимонопольного реагирования ПК РК предусмотрено обязательное привлечение к административной ответственности объекта расследования в случае установления факта нарушения антимонопольного законодательства с вынесением при необходимости предписания в соответствии с п.п.) 2 п. 1 ст. 224 ПК РК. При этом в соответствии с п.п.) 3 п. 1 ст. 224 ПК РК антимонопольному органу также оставлено право по итогам расследования выносить предписание без привлечения к административной ответственности, однако по логике такое будет возможным лишь в случаях истечения сроков исковой давности.

2. Согласно ст. 223 ПК РК Антимонопольный орган прекращает расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случае:

1) отсутствия в действиях объекта расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) ликвидации юридического лица - единственного объекта расследования;

2-1) снятия с учетной регистрации филиала юридического лица - единственного объекта расследования;

3) смерти физического лица - единственного объекта расследования;

4) истечения срока давности, установленного Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

5) наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в рассматриваемых антимонопольным органом действиях (бездействии) (см. комментарий к ст. 223 ПК РК).

3. Одним из новшеств антимонопольного законодательства, появившихся в ПК РК с 1 января 2016 г., является введение института предварительного рассмотрения проектов заключений по делам о нарушении антимонопольного законодательства (далее - проект Заключения) коллегиальным органом при антимонопольном органе (далее - Комиссия).

Приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 4 мая 2022 г. № 125/НҚ утверждены Положение и регламент согласительной комиссии.

Так, приказом установлено, что Комиссия является консультативно-совещательным органом при антимонопольном органе

К функциями Комиссии отнесено:

1) рассмотрение проектов заключений по итогам расследований нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции на предмет их полноты и качества приведенных в них доказательств фактов нарушений;

2) внесение замечаний и рекомендаций по результатам рассмотрения проекта заключения по итогам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и направление должностному лицу (должностным лицам), проводящему (проводящим) расследование, для работы;

3) рассмотрение мотивированного заключения должностного лица (должностных лиц), проводящего (проводящих) расследование;

4) внесение замечаний и рекомендаций должностному лицу (должностным лицам), проводящему (проводящим) расследование по результатам рассмотрения мотивированного заключения.

Комиссия в пределах своей компетенции вправе:

1) привлекать на безвозмездной основе экспертов, специалистов соответствующего профиля из государственных органов, общественных объединений, ассоциаций (союзов) по вопросам компетенции Комиссии;

2) осуществлять иные права, необходимые для осуществления возложенных на Комиссию функций.

Решение Комиссии оформляется протоколом заседания Комиссии и носит рекомендательный характер. Окончательное решение по итогам расследования принимается самостоятельно должностным (-и) лицом (лицами) проводящим (-ими) расследование.

Протокол об итогах заседания Комиссии подписывается Председателем Комиссии и секретарем Комиссии.

Председателем Комиссии может являться руководитель, заместитель руководителя антимонопольного органа либо руководитель структурного подразделения антимонопольного органа. При этом ранее на подзаконном уровне было регламентировано, что Комиссию возглавляет руководитель антимонопольного органа, были установлены требования по формированию состава комиссии, в частности в ч. 2 ст. 224 ПК РК было установлено, что положение, регламент и состав согласительной комиссии, в которой, кроме сотрудников антимонопольного органа, должны быть представлены независимые эксперты, включая представителей объекта расследования, разрабатываются и утверждаются антимонопольным органом.

Исключение вышеуказанных норм материального права из ПК РК приводит к правовой неопределенности функционировании Комиссии и ее формализму, поскольку сейчас допустимо проведение заседания Комиссии без привлечения эксперта со стороны объекта расследования, проведения ее под председательством любого должностного лица антимонопольного органа, даже не входящего в руководящий состав, что безусловно свидетельствует о ее дальнейшем формальном функционировании и неактуальности данного института для объектов расследования.

Вместе с тем необходимо отметить, что в данном случае объекту расследования также необходимо руководствоваться положениями п. 2 ст. 224 ПК РК, в соответствии с которым установлено, что Комиссия рассматривает проект внесенного заключения в срок не более пяти календарных дней со дня внесения на предмет его полноты и качества приведенных в нем доказательств фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с приглашением на заседание лиц, участвующих в расследовании.

В связи с этим объекту расследования в сложившейся ситуации следует руководствоваться ст. 217 ПК РК, которая устанавливает, кто относится к лицам, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Так, согласно вышеуказанной статье лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, являются:

1) заявитель - физическое или юридическое лицо, направившее в антимонопольный орган сведения о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) объект расследования - физическое лицо, юридическое лицо или его филиал, являющийся самостоятельным налогоплательщиком (за исключением финансовых организаций), в отношении действий которых проводится расследование. Указанные лица признаются объектом расследования с момента издания приказа о проведении расследования;

3) заинтересованные лица - физические или юридические лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) должностное лицо антимонопольного органа - сотрудник антимонопольного органа, уполномоченный на проведение расследования;

5) свидетель - любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования;

6) эксперт - не заинтересованное в деле физическое лицо, обладающее специальными научными или практическими знаниями.

Таким образом, исходя из положений ст. 217 и 224 ПК РК следует, что антимонопольный орган в каждом отдельном случае обязан пригласить на заседание Комиссии всех лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Соответствующее право объекта расследования предусмотрено ст. 220 ПК РК, которая гласит, что физическое или юридическое лицо, в отношении которого проводится расследование, вправе обратиться в антимонопольный орган для вынесения на рассмотрение согласительной комиссии проекта заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Практика применения этой нормы в течение 2016 г. показала необходимость включения в ПК РК норм, четко регламентирующих работу Комиссии в части направления объекту расследования проекта заключения (далее - Заключение). Такая норма была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. Так, п. 1-1 комментируемой статьи предусмотрено, что проект Заключения вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования в срок не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования.

Антимонопольным органом также внесены изменения и в Регламент согласительной комиссии. Установлено, что на выступление каждого члена Комиссии, должностного лица и объекта расследования (а также их представителей) отводится не более 5 (пяти) минут. Данное ограничение не распространяется на Председателя Комиссии.

Полагаем, что подобное временное ограничение может негативно повлиять на права и законные интересы объектов расследования, поскольку озвучить свою правовую позицию в столь короткий интервал времени практически невозможно. Более того, подобное требование отсутствует при рассмотрении дел судом.

С 7 марта 2022 г. вступили в силу изменения и дополнения в ст. 224 ПК РК, согласно которым установлен срок для проведения согласительной комиссии. Так, в случае обращения объекта расследования в срок не менее чем за двадцать календарных дней до завершения расследования должностное лицо (должностные лица) антимонопольного органа не позднее двадцати пяти календарных дней со дня получения такого обращения выносит (выносят) на рассмотрение согласительной комиссии проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Таким образом, субъект рынка, в отношении которого проводится расследование, имеет право и возможность получить и изучить проект Заключения до завершения расследования и, в случае несогласия с ним, в течение от одного до десяти календарных дней (в зависимости от того, как быстро он получит проект) принять решение об обращении в Комиссию. После этого у объекта расследования будет возможность в течение двадцати календарных дней подготовить свои мотивированные позиции по тем положениям проекта Заключения, с которыми он не согласен. При этом в соответствии с нормами ПК РК, в качестве подтверждения своих аргументов субъект рынка может использовать и результаты маркетинговых исследований (п. 12 ст. 196 ПК РК).

Комиссия рассматривает проект внесенного заключения в срок не более пяти календарных дней со дня внесения на предмет его полноты и качества приведенных в нем доказательств фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с приглашением на заседание лиц, участвующих в расследовании.

Приказом Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан № 63-ОД от 9 марта 2016 г. была сформирована Согласительная комиссия для рассмотрения проекта заключения по результатам расследования в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай». В состав Комиссии вошли от антимонопольного органа председатель КРЕМЗК Жуманагарин С.М., его заместители Ахметов Р.А., Майтиев А.Б., заместитель директора Департамента по формированию тарифной и институциональной политики Министерства национальной экономики Ержанова С.А., а от негосударственных органов - заместитель председателя Правления Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» Дузбаева М.А., генеральный секретарь ЧУ «Центр арбитражного и третейского разбирательства Национальной палаты предпринимателей» Калдыбаев А.К. и президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» Айтжанов А.Т.

Как показывает практика, член Комиссии, включенный в ее состав приказом антимонопольного органа как представитель от организации, не может делегировать свои полномочия другому представителю своей организации.

Так, для рассмотрения проекта заключения Департамента Комитета по г. Алматы по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Carlsberg Kazakhstan (Карлсберг Казахстан)» приказом КРЕМЗК № 90-ОД от 5 апреля 2016 г. была сформирована очередная согласительная комиссия, в состав которой от НПП «Атамекен» вошла Романова А.В., директор Департамента экономики. Вместе с тем в день проведения заседания Комиссии 7 апреля 2016 г. Романова А.В. не смогла прийти и делегировала вместо себя другого представителя НПП «Атамекен». Однако решением председателя Комиссии представитель НПП «Атамекен» не был допущен к работе Комиссии как ее член, имеющий право голоса.

Результаты заседания Комиссии оформляются протоколом с приложением необходимых документов. Исходя из имеющейся практики в протоколе указываются состав Комиссии, приглашенные лица, место, время и дата ее заседания, высказанные позиции членов Комиссии, а также, при наличии приглашенных экспертов, их мнения.

Так, Комиссией было рассмотрен результат расследования в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай». Расследование было проведено Департаментом Комитета по Костанайской области, которым распространение ТОО «РЦКУ-Костанай» недостоверной информации о своей деятельности среди своих потенциальных потребителей было квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением.

На заседании Комиссии ее членами было отмечено, что по рассмотренным материалам расследования в действиях ТОО «РЦКУ-Костанай» отсутствуют признаки вменяемого ему нарушения. Так в п. 4 Протокола Комиссии было отмечено: «Принять к сведению мнения членов согласительной комиссии Комитета Ахметова Р.Н., Айтжанова А.Т. об отсутствии в действиях ТОО «РЦКУ - Костанай» признаков злоупотребления доминирующим положением и наличия признаков недобросовестной конкуренции».

С 7 марта 2022 г. в антимонопольное законодательство также введены нормы, согласно которым установлен срок для оформления протокола заседения согласительной комиссии и формироваия мотивированного заключения должностным лицом (должностными лицами).

Установлено, что по результатам рассмотрения проекта заключения согласительная комиссия выносит свои замечания и рекомендации, которые оформляются протоколом и в течение пяти рабочих дней со дня проведения заседания согласительной комиссии направляются должностному лицу (должностным лицам) для работы.

Как показывает практика работы согласительных комиссий, решения могут быть двух видов:

1) констатируется наличие инкриминируемого нарушения антимонопольного законодательства и поддерживается позиция антимонопольного органа с вынесением, при наличии, дополнительных рекомендаций (например, по делам в отношении ТОО «Carlsberg Kazakhstan (Карлсберг Казахстан)», АО «Международный аэропорт Астана», ТОО «Павлодарский нефтехимический завод»), ТОО «Фурмановский элеватор», ТОО «МиГ».

1. Так, Комиссия единогласно поддержала решение антимонопольного органа о наличии в действиях ТОО «Павлодарский нефтехимический завод» факта злоупотребления своим доминирующим положением в части установления и поддержания монопольно высокой цены на битум. При этом антимонопольному органу Комиссией рекомендовано пересмотреть расчет монопольного дохода, рассчитываемого при определении размера административного штрафа.

2. Другой пример. Комиссия, рассмотрев проект заключения по итогам расследования, проведенного Департаментом Комитета по Костанайской области, в отношении ТОО «Фурмановский элеватор» по признакам злоупотребления доминирующим положением, приняла следующее решение:

«1. Учитывая отсутствие четкого определения товарного рынка и географических границ в проведенном Департаментом анализе товарного рынка, Управлению расследований в сфере агропромышленного комплекса Комитета необходимо провести анализ рынка по услуге «отгрузка зерна ж/д транспортом» в соответствии с Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом от 30 ноября 2015 г. № 741;

2. Рекомендовать Департаменту доработать заключение по результатам расследования с учетом замечаний согласительной Комиссии»[134].

2) отмечается отсутствие инкриминируемого нарушения и рекомендуется расследование прекратить (например, по делам в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай», АО «Эйр Астана»[135], в отношении четырех угольных компаний - ТОО «Богатырь Комир», АО «Евроазиатская энергетическая корпорация» (ЕЭК), АО «Шубарколь Комир» и ТОО «Каражыра ЛТД»). При этом, в случае усмотрения в действиях объекта расследования признаков другого нарушения, Комиссия может рекомендовать рассмотреть их в рамках нового или уже другого проводимого расследования.

1. Так, по итогам рассмотрения Комиссией заключения по результатам расследования в отношении ТОО «РЦКУ-Костанай» было принято следующее решение:

«1) Рекомендовать Департаменту Комитета по Костанайской области расследование в отношении ТОО «РЦКУ - Костанай» по признакам злоупотребления доминирующим положением прекратить.

2) Изучить имеющиеся сведения о навязывании услуг потребителям в рамках начатого расследования в отношении ТОО «РЦКУ - Костанай» по факту недобросовестной конкуренции»[136].

2. Департаментом Комитета по Павлодарской области на заседании Комиссии были представлены материалы по подтверждению факта нарушения антимонопольного законодательства со стороны «Богатырь Комир», ЕЭК и «Шубарколь Комир» в части антиконкурентных согласованных действий. По итогам заседания Комиссии, с учетом всех выступлений и доводов, Согласительной комиссией было принято решение, что в действиях объектов расследований отсутствуют факты инкриминируемого им нарушения и антимонопольному органу было рекомендовано переквалифицировать рассматриваемое дело. Новое расследование рекомендовано провести в части рассмотрения деятельности субъектов рынка на предмет установления монопольно высоких цен на уголь.

3. Рассмотрев проект заключения Департаментов Комитета по г. Астана и Павлодарской области по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Проммашкомплект», ТОО «RWS Concretе» и АО «Национальная компания «Қазақстан темір жолы», члены согласительной комиссии решили:

«1) признать отсутствие в действиях указанных субъектов рынка признаков картельного соглашения и наличие признаков в их действиях заключения антиконкурентного соглашения, приведшего к ограничению конкуренции;

2) рекомендовать Департаменту Комитета по г. Астана внести по итогам расследования по согласованию с Управлением по борьбе с картелями в адрес АО «Национальная компания «Қазақстан темір жолы» предписание об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

3) рекомендовать Департаменту Комитета по Павлодарской области рассмотреть вопрос о начале расследования в отношении ТОО «RWS Concretе» по признаку установления монопольно высокой цены на железобетонные брусья[137]».

В случае несогласия с замечаниями и рекомендациями согласительной комиссии должностное лицо (должностные лица) в течение пяти рабочих дней формирует (формируют) мотивированное заключение, которое подлежит рассмотрению согласительной комиссией в срок не более пяти рабочих дней со дня формирования мотивированного заключения должностным лицом (должностными лицами).

Необходимо отметить, что в соответствии со ст. 194 ПК РК в работе Комиссии установлены особые условия и требования в случае, если объектом расследования является Национальный Банк Республики Казахстан (далее - НБ РК). Так, п. 7 ст. 194 ПК РК предусмотрено, что в случае принятия замечаний к проекту заключения антимонопольным органом осуществляется его доработка и в срок не позднее пяти календарных дней проект повторно представляется на рассмотрение согласительной комиссии. При непринятии антимонопольным органом замечаний к проекту заключения представляются обоснования причин несогласия в адрес согласительной комиссии. Решение антимонопольного органа об утверждении заключения принимается в случае отсутствия замечаний согласительной комиссии к проекту заключения.

Наряду с этим в соответствии с п. 8 ст. 194 ПК РК порядок действий согласительной комиссии и ее состав определяются антимонопольным органом по согласованию с НБ РК.

Также следует отметить, что действует Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 86 «Об утверждении Правил действия согласительной комиссии и ее состава», которым утверждены положение и Правила действия согласительной комиссии и ее состав. Настоящие Правила разработаны в соответствии с п. 8 ст. 194 ПК РК и определяют порядок действия согласительной комиссии по рассмотрению проекта заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении Национального Банка Республики Казахстан и ее состав.

4. В действующем антимонопольном законодательстве законодатель разделил понятия «завершение расследования» и «утверждение заключения по итогам расследования». Завершением расследования считается день подписания должностным лицом антимонопольного органа заключения по результатам расследования (п. 3 ст. 224 ПК РК). Вместе с тем утверждение заключения оформляется приказом антимонопольного органа в срок не более десяти календарных дней со дня завершения расследования (п. 4 ст. 224 ПК РК). При этом в приказе антимонопольного органа указывается решение по итогам расследования (возбуждение административного дела, предписание или прекращение). Копия приказа об утверждении заключения по результатам расследования не позднее трех рабочих дней со дня его подписания вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования, с приложением заключения по результатам расследования. Заявитель в те же сроки информируется о принятом решении.

5. В случае, если по результатам расследования вынесено решение о возбуждении дела об административном правонарушении, приказ об утверждении заключения по результатам расследования вступает в силу по истечении десяти рабочих дней с момента его принятия. Таким образом, приказ об утверждении заключения по результатам расследования может быть обжалован объектом расследования в суд в порядке, установленном АППК.

Обжалование приказа об утверждении заключения по результатам расследования приостанавливает течение срока вступления его в силу до рассмотрения жалобы.

Дата вступления в силу приказа об утверждении заключения по результатам расследования (принятия решения) считается моментом обнаружения факта совершения административного правонарушения.

6. Комментируемая норма содержит положения, связанные с вынесением антимонопольным органом решений по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Принимая во внимание приоритет основополагающих принципов и норм международного права, антимонопольному органу при вынесении вышеуказанных решений необходимо руководствоваться принципом non bis in idem (от лат. «не дважды за одно и то же»), являющимся универсальным, основополагающим принципом международного права, согласно которому не должно быть двух взысканий за одну провинность.

Данный принцип закреплен, в частности, в п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, п. 1 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а также в п. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан.

П. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан установлено, что никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение.

Исходя из общепринятого значения в международной и национальной нормативных системах, а также особенностей антимонопольного права ЕАЭС, принцип non bis in idem применяется исключительно в случае совпадения (идентичности) по субъекту, фактам, в том числе территориальному и временным факторам, в силу чего исключается двойная ответственность субъекта в отношении одних и тех же фактов.

Особая значимость данного принципа проявляется в том, что он изначально был заложен в положения ПК РК в сфере защиты конкуренции.

Так, п.п.) 1 п. 1 комментируемой статьи установлено, что антимонопольный орган выносит решение о прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным ст. 223 ПК РК.

П.п.) 1 и 5 ст. 223 ПК РК определено, что антимонопольный орган прекращает расследование в случае отсутствия в действиях объекта расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, а также наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в рассматриваемых антимонопольным органом действиях (бездействии).

Между тем, прекращение антимонопольным органом расследования по вышеуказанным основаниям не препятствует проведению Евразийской экономической комиссией расследования о нарушении данным объектом общих правил конкуренции на трансграничных рынках, поскольку национальное и наднациональное расследования преследуют «разные цели» и не отражают одни и те же юридические интересы.

По смыслу положений права ЕАЭС и законодательства Республики Казахстан в сфере защиты конкуренции принцип non bis in idem может быть нарушен только в случае проведения параллельных расследований Евразийской экономической комиссией и антимонопольным органом по одному и тому же делу. В этой связи представляется, что идентичные факты дела или факты, которые по существу являются одинаковыми, являются ключевым критерием для установления существования принципа non bis in idem.

Необходимо также учесть, что одновременное применение права ЕАЭС и национального законодательства может привести к возникновению потенциальных проблем применения принципа non bis in idem в особенности, если за одни и те же обстоятельства дела налагаются два взыскания. Таким образом, полагаем, что в случае привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности одновременно решениями Евразийской экономической комиссии и антимонопольного органа, отмене подлежит то решение, которое нарушает компетенцию по рассмотрению заявления (см. комментарий к ст. 216 ПК РК).

Глава VII. ПРЕСЕЧЕНИЕ НАРУШЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ И ПЕРЕСМОТР ПРЕДПИСАНИЙ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА

Статья 225. Основания и порядок определения монопольного дохода

1. Доход, полученный субъектом рынка в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, является монопольным доходом.

2. Монопольный доход может быть получен субъектом рынка в результате:

1) совершения антиконкурентного соглашения или согласованных действий субъектов рынка;

2) злоупотребления субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.

3. Монопольный доход определяется с момента осуществления субъектом рынка действий, указанных в пункте 2 настоящей статьи, до момента прекращения субъектом рынка данных действий.

4. Монопольный доход определяется при:

1) установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно высоких цен - как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным на основании цены, определенной в соответствии с положениями статьи 175 настоящего Кодекса;

2) установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно низкой цены - как дополнительный доход, полученный субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, в результате увеличения объемов реализации за счет устранения конкурентов с товарного рынка;

3) установлении субъектом рынка, занимающим монопсоническое положение, монопсонически низкой цены - как разница между затратами данного субъекта рынка на покупку товара по цене, определенной на основании необходимых субъекту рынка, реализующему товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли, и затратами, сложившимися при покупке товаров по монопсонически низким ценам;

4) совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов.

5. Изъятие монопольного дохода производится в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.

П. 1-4 ст. 159 КоАП РК регламентируют ответственность за нарушение антимонопольного законодательства Республики Казахстан в виде штрафов и конфискации монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, не более чем за один год. Следует отметить, что санкции всех частей ст. 159 КоАП РК являются безальтернативными, предусматривающими для субъектов рынка фиксированный размер штрафа и в отдельных случаях - конфискацию монопольного дохода (см. рис. 7.1).

Правом Евразийского экономического союза не предусмотрено возможности взыскания дохода ни от монополистической деятельности, ни от антиконкурентных соглашений, ни от других видов нарушений общих правил конкуренции.

Рис.7.1. Административная ответственность ч.1, 2, 3, 3-1 и 4 ст. 159 КоАП РК

Согласно определению, имеющемуся в п. 1 ст. 225 ПК РК, монопольный доход - это доход, полученный субъектом рынка в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной ПК РК.

Развивая смысл определения, данный в п. 1 ст. 225 ПК РК, законодатель устанавливает, что монопольный доход может быть получен субъектом рынка в результате:

1) совершения антиконкурентного соглашения или согласованных действий субъектов рынка;

2) злоупотребления субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.

Таким образом, из комментируемой статьи следует, что исчисление монопольного дохода осуществляется в зависимости от того, какие нарушения были допущены.

Например, при совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий монопольный доход определяется как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов. В данном случае вычету подлежат и НДС, и акцизы. Более того, при расчете монопольного дохода не применяются нормы Налогового Кодекса Республики Казахстан.

Так, согласно Обобщению судебной практики Верховного суда РК о применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности от 19 октября 2019 г., предусмотрено, что нормы Налогового кодекса Республики Казахстан не подлежат применению, поскольку регламентируют вопросы исчисления дохода от реализации, в целях исчисления КПН, а не исчисления дохода от осуществления монополистической деятельности и соответственно монопольного дохода, порядок определения которого предусмотрен в ст. 225 ПК РК.

При установлении монопольно высокой цены монопольный доход определяется как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным исходя из обоснованной цены.

Список деяний, изложенный в п. 2 ст. 225 ПК РК, в результате которого может быть получен монопольный доход, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Согласно смыслу п. 2 ст. 225 ПК РК монопольный доход должен быть получен именно в результате совершения субъектом рынка противоправных действий. Поэтому при определении монопольного дохода необходимо определять только те затраты, ту прибыль, которую субъект необоснованно получил в результате соответствующего допущенного нарушения.

Анализ судебной практики 2022 г. показывает, что при расчете монопольно полученного дохода нарушается порядок определения, закрепленный в ст. 225 ПК РК. Так, Специализированный межрайонный суд по административным правонарушениям г. Актобе привлек к административной ответственности ТОО «К» и АО «СНПС А» по ч. 3 ст. 159 КоАП с конфискацией монопольно дохода, определенного исходя из предельных цен на сжиженный нефтяной газ, утвержденных Министерством энергетики Республики Казахстан.

Аналогичный расчет монопольно полученного дохода определен и в постановлении Специализированного суда по административным правонарушениям г. Кызылорда в отношении ТОО «СПК».

При этом по аналогичному делу в г. Алматы в отношении ТОО «Р» монопольно полученный доход определен исходя из расчета обоснованной цены, что соответствует требованиям ст. 225 ПК РК.

Практика знает случаи, когда в результате допущения нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан на субъекта рынка возлагался штраф с конфискацией дохода в сумме 0 тенге, поскольку монопольный доход в результате антиконкурентных действий субъект рынка не получил.

Так, согласно постановлению специализированного административного суда г. Семей в результате злоупотребления доминирующим положением, выразившемся в отказе от заключения договора, на ТОО «АЭС Шульбинская ГЭС» был наложен административный штраф в размере пяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности - 104 749 997 (сто четыре миллиона семьсот сорок девять тысяч девятьсот девяносто семь) тенге с конфискацией монопольного дохода в сумме 0 (ноль) тенге.

Постановлением САС г. Усть-Каменогорск от 25 сентября 2017 г. ТОО «Н» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 159 КоАП, при этом в резолютивной части постановления указано о конфискации нулевого монополистического дохода, в мотивировочной части указано, что ТОО получило убытки от розничной реализации дизельного топлива.

При установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно высоких цен монопольный доход определяется как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным на основании цены, определенной в соответствии с положениями ст. 175 ПК РК.

Согласно п. 1 ст. 175 ПК РК в качестве такой цены определяют:

1) максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, или превышающую цену на сопоставимом товарном рынке, которая сформировалась в условиях конкуренции;

2) сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Кроме того, согласно п.п.) 2 п. 4 ст. 225 ПК РК при установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно низкой цены, монопольный доход определяется как дополнительный доход, полученный субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, в результате увеличения объемов реализации за счет устранения конкурентов с товарного рынка.

П.п.) 3 п. 4 ст. 225 ПК РК гласит, что при установлении субъектом рынка, занимающим монопсоническое положение, монопсонически низкой цены монопольный доход определяется как разница между затратами данного субъекта рынка на покупку товара по цене, определенной на основании необходимых субъекту рынка, реализующему товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли, и затратами, сложившимися при покупке товаров по монопсонически низким ценам.

При совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий монопольный доход должен определяться как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов (п.п.) 4) п. 4 ст. 225 ПК РК).

На практике встречались случаи расчета монопольного дохода при определении конфискации (изъятию) по другим видам злоупотреблений (п. 2-11 ст. 174 ПК). Для исключения такого понимания изложили п. 3 ст. 159 КоАП в новой редакции и ввели ч. 3-1 в ст. 159 КоАП, санкцией которой не предусмотрено взимание конфискации.

Вместе с тем предусмотрена ответственность по ч. 4 ст. 159 КоАП за повторность совершения правонарушения по ч. 3-1 ст. 159 КоАП, санкцией которой предусмотрена конфискация монопольного дохода. То есть опять на практике могут возникнуть проблемы, как рассчитывать монопольный доход, так как ст. 225 ПК не прописан порядок расчета монопольного дохода при таких видах злоупотребления (кроме монопольно высокой, низкой и монопсонически низкой цены). В этом случае полагаем, что при отсутствии нормативного акта, регламентирующего порядок расчета монопольного дохода, конфискация монопольного дохода при привлечении по ч. 4 ст. 159 КоАП при повторности по ч. 3-1 ст. 159 КоАП не осуществляется.

КоАП РК предусматривает специальный институт освобождения от административной ответственности по нарушениям антимонопольного законодательства касательно антиконкурентных соглашений (ст. 169 ПК РК) и согласованных действий (ст. 170 ПК РК). Так, первым абзацем примечания ст. 159 КоАП РК предусмотрено, что субъект рынка, совершивший административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения или антиконкурентных согласованных действий, освобождается от административной ответственности при совокупном соблюдении следующих условий:

1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях из других источников;

2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или антиконкурентных согласованных действиях;

3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или антиконкурентных согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;

4) субъект рынка добровольно возмещает потребителям ущерб, причиненный в результате совершения антиконкурентных соглашений или антиконкурентных согласованных действий.

Также следует отметить, что применение норм о взыскании дохода вследствие нарушения правил конкуренции, предусмотренных законодательством Республики Казахстан и Российской Федерации, не является препятствием к обращению лиц, пострадавших от неправомерных действий, в суд за компенсацией убытков, наступивших вследствие деликта.

Статья 226. Меры антимонопольного реагирования.

1. В соответствии с установленными полномочиями антимонопольный орган вправе:

1) давать субъектам рынка обязательные для исполнения предписания о:

прекращении нарушения норм настоящего Кодекса и (или) устранении его последствий;

восстановлении первоначального положения;

расторжении или изменении договоров, противоречащих настоящему Кодексу;

необходимости отмены сделок путем расторжения или признания их недействительными при регулировании экономической концентрации;

2) давать государственным, местным исполнительным органам, организациям, наделенным государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении принятых ими актов, устранении нарушений, а также расторжении, отмене или изменении заключенных ими соглашений и сделок, противоречащих настоящему Кодексу, и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

3) рассматривать дела об административных правонарушениях в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности и налагать административные взыскания в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

4) обращаться в суд с исками и заявлениями, а также участвовать в процессах при рассмотрении судами дел, связанных с применением и нарушением законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

2. При нарушении норм настоящего Кодекса субъекты рынка, государственные органы, местные исполнительные органы обязаны:

1) в соответствии с предписаниями антимонопольного органа прекратить нарушение и устранить его последствия, восстановить первоначальное положение, расторгнуть договор, заключить договор с другим субъектом рынка или внести в него изменения, отменить акт, признанный антимонопольным органом не соответствующим законодательству Республики Казахстан в области защиты конкуренции, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием;

2) возместить причиненные убытки в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан;

3) исполнить постановление антимонопольного органа о наложении административного взыскания в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.

3. Предписание подлежит исполнению в установленный антимонопольным органом разумный срок.

Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

В случае неисполнения предписания антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о понуждении субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа исполнить предписание антимонопольного органа.

Антимонопольный орган в соответствии с п.п) 1 и 2 п. 1 ст. 226 ПК РК вправе давать субъектам рынка обязательные для исполнения предписания.

ПК РК прямо предусматривает случаи, когда антимонопольный орган вправе выносить субъекту рынка предписания:

По п.п) 1 п. 1 ст. 226 ПК РК предписания о:

· прекращении нарушения норм настоящего Кодекса и (или) устранении его последствий;

· восстановлении первоначального положения;

· расторжении или изменении договоров, противоречащих настоящему Кодексу;

· необходимости отмены сделок путем расторжения или признания их недействительными при регулировании экономической концентрации;

· заключении договора с иным субъектом рынка.

По п.п) 2 п. 1 ст. 226 ПК РК:

· давать государственным, местным исполнительным органам, организациям, наделенным государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении принятых ими актов, устранении нарушений, а также расторжении, отмене или изменении заключенных ими соглашений и сделок, противоречащих настоящему Кодексу, и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

Данные нормы закона предусматривают исчерпывающий перечень предписаний и не подлежат расширительному толкованию.

Принятие мер антимонопольного реагирования в форме предписания является одной из основных функций антимонопольного органа по пресечению, прекращению нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции и (или) устранения его последствий в соответствии с установленными полномочиями.

Предписание является мерой антимонопольного реагирования, направленной на пресечение нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции,

Принятие мер антимонопольного реагирования, согласно п.п.) 1 п. 1 ст. 226 ПК РК, вытекает из положений ст. 224 ПК РК, из которой следует, что по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции должностное лицо антимонопольного органа готовит заключение, на основании которого антимонопольный орган принимает одно из следующих решений о:

1) прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным ст. 223 настоящего Кодекса;

2) возбуждении дела об административном правонарушении и в случаях, установленных п.п.) 1 и 2 п. 1 ст. 226 настоящего Кодекса, вынесении предписания;

3) вынесении предписания об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

Иного порядка и возможности вынесения предписания в рамках гл. 20 ПК РК, которая включает в себя п.п.) 1 п. 1 ст. 226 Кодекса, законодательством не установлено.

Антимонопольный орган проводит расследования по фактам нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции субъектами рынка, государственными, местными исполнительными органами, организациями, наделенными государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Нарушениями законодательства в области защиты конкуренции являются установленные и доказанные факты монополистической деятельности и/или недобросовестной конкуренции со стороны субъекта рынка, предусмотренные ст.ст. 167-168, 177 ПК РК. Кроме того, п. 2 ст. 167, ст. 177 ПК РК предусмотрены нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которыми являются:

• антиконкурентные соглашения субъектов рынка;

• антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;

• злоупотребление доминирующим или монопольным положением;

• недобросовестная конкуренция.

Кроме того, законодатель предусмотрел право Антимонопольного органа по вынесению предписаний по ст. 192 и 209 ПК РК.

Согласно п. 8 ст. 192 ПК РК предусмотрено, что создание, расширение и (или) изменение осуществляемых видов деятельности государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые осуществляют свою деятельность на территории Республики Казахстан без согласия антимонопольного органа, запрещаются и влекут ответственность, установленную законами Республики Казахстан.

В случаях, предусмотренных частью первой настоящего пункта, антимонопольный орган выносит предписание об устранении нарушений и их последствий.

Согласно ст. 209 ПК РК предусмотрен порядок принятия антимонопольным органом решения по уведомлению о совершенной экономической концентрации.

Данный порядок предусматривает, что в случае, если по истечении тридцати календарных дней после поступления в антимонопольный орган уведомления о совершенной экономической концентрации антимонопольным органом не будет направлено предписание о необходимости отмены сделки лицу, направившему уведомление, экономическая концентрация считается осуществленной.

В случае, если антимонопольным органом при рассмотрении уведомления о совершенной экономической концентрации будет установлено, что ее совершение привело или может привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем возникновения или усиления доминирующего положения субъекта рынка, антимонопольный орган выносит предписание о необходимости отмены сделки, которое подлежит исполнению в течение тридцати календарных дней.

В случае неисполнения предписания о необходимости отмены сделки антимонопольный орган обращается в суд с иском о понуждении субъекта рынка исполнить данное предписание антимонопольного органа.

Анализ судебной практики по вопросу вынесения предписаний показал следующее:

«Департаментом по защите и развитию конкуренции по Карагандинской области в отношении АО «Арселор миттал Темиртау» вынесено предписание, которым было предписано:

1. Предоставить в адрес Департамента информацию по запросам, направленным в рамках проведения анализа товарного рынка.

2. Не допускать впредь нарушений норм настоящего Кодекса.

Поскольку предписание не соответствовало требованиям ПК РК, субъект обжаловал данное предписание в судебном порядке».

Так, согласно действующей на момент вынесения обжалуемого предписания редакции ПК РК, такие виды предписаний, как предписание о предоставлении информации согласно запросам, а также о недопущении впредь нарушений норм Кодекса, отсутствуют.

Законом РК от 24 мая 2018 г. № 156-VІ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования регулирования предпринимательской деятельности» исключено полномочие антимонопольного органа по вынесению предписания «о недопущении нарушений норм настоящего Кодекса», соответственно п. 2 резолютивной части оспариваемого предписания является незаконным и подлежит безусловной отмене.

7 апреля 2022 г. Специализированный межрайонный административный суд Карагандинской области вынес решение, согласно которому признал незаконным и отменил предписание о предоставлении информации.

Суд пришел к выводу, что «предписание об устранении нарушений, как мера антимонопольного реагирования выносится уполномоченным органом по результатам проведенного антимонопольного расследования», что «согласуется с принципом ПК (презумпция добросовестности субъектов предпринимательства и взаимная ответственность государства и субъектов предпринимательства), предусматривающим, что нарушение законодательства Республики Казахстан, допущенное субъектом предпринимательства, должно быть описано в ходе проведения проверок».

«Как установлено, предписание вынесено за непредоставление информации по запросам антимонопольного органа. Из указанного следует, что данные действия охватываются составам административного правонарушения, предусмотренного ст. 162 КоАП РК, на основании которой истец был привлечен к административной ответственности».

Аналогичная ситуация сложилась и по другому делу:

Департаментом Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по г. Алматы в отношении ТОО «Яндекс.Такси Корп» вынесено предписание об устранении нарушений законодательства в области защиты конкуренции с требованиями о:

1) прекращении нарушения;

2) предоставлении информации, требуемой антимонопольным органом, в течение 5 рабочих дней с момента получения предписания.

Субъект рынка не согласился с вынесенным Предписанием, обжаловал его в порядке АППК РК.

Согласно п. 2 ст. 226 ПК РК при нарушении норм настоящего Кодекса субъекты рынка, государственные органы, местные исполнительные органы обязаны:

1) в соответствии с предписаниями антимонопольного органа прекратить нарушение и устранить его последствия, восстановить первоначальное положение, расторгнуть договор, заключить договор с другим субъектом рынка или внести в него изменения, отменить акт, признанный антимонопольным органом, не соответствующим законодательству Республики Казахстан в области защиты конкуренции, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием;

2) возместить причиненные убытки в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан;

3) исполнить постановление антимонопольного органа о наложении административного взыскания в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.

3. Предписание подлежит исполнению в установленный антимонопольным органом разумный срок.

Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

В случае неисполнения предписания антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о понуждении субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа исполнить предписание антимонопольного органа.

Анализ судебной практики показывает, что имеют место случаи неисполнения предписания в установленные сроки и обжалования предписаний в судебном порядке.

13 сентября 2019 г. Департаментом Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Восточно-Казахстанской области в адрес ИП «Хазипова Р.С.» вынесено предписание об устранении нарушений законодательства в области защиты конкуренции. В предписании Департамент обязал ИП:

1. изменить договоры на захоронение твердых бытовых отходов;

2. произвести перерасчет и возвратить незаконно полученные суммы;

3. принимать объем ТБО как отношение их массы к плотности 200 кг/м3 (v=m/p), установленной СН РК 1.04-15-2013, с одновременным прекращением применения коэффициента «2» к объему кузова мусоровоза, при наличии измерительного прибора на полигоне, путем определения.

Не согласившись с предписанием, ИП обратилось в суд с иском о признании его незаконным и отмене.

Решением специализированного межрайонного экономического суда Восточно-Казахстанской области от 19 февраля 2020 г. заявление удовлетворено. Решено признать незаконным и отменить предписание.

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда от 5 мая 2020 г. решение суда отменено. Постановлено вынести новое решение об отказе в удовлетворении заявления ИП.

12 мая 2020 г. департаментом в адрес ИП направлено напоминание о необходимости исполнения предписания в срок до 15 июня 2020 г.

Департамент обратился в суд с иском о понуждении ИП исполнить предписание, мотивируя уклонением ИП от его исполнения.

3 сентября 2020 г. Специализированный межрайонный экономический суд Восточно-Казахстанской области вынес решение об удовлетворении исковых требований Департамента и понуждении исполнить предписание.

[1] В настоящее время переименовано в АО «Центр защиты конкуренции». Создано постановлением Правительства Республики Казахстан в 2008 г., является неправительственной, независимой организацией, специализирующейся на правовых и экономических вопросах конкурентной политики и антимонопольного регулирования.

[2] Постановление Специализированного межрайонного суда по административным правонарушениям города Алматы от 22 апреля 2022 г. № 7528-22-00-3/8914.

[3] Скачано 24.06.2016 г. с сайта Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан www.kremzk.gov.kz

[4] Каудыров Т. Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности в Республике Казахстан. - Алматы: Жеты жаргы. 2001. - С. 51-52.

[5] П.п.) 7) п. 3 Национального стандарта финансовой отчетности, утвержденного Приказом Министра финансов Республики Казахстан от 31 января 2013 г. № 50 (далее - НСФО).

[6] П.п.) 8) п. 3 НСФО.

[7] П. 1 ст. 139 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть), принятого Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 г.

[8] П. 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 г. № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

[9] Сулейменов М.К. Имущественные права государства. // http://www.zakon.kz/203315-imushhestvennye-prava-gosudarstva.html.

[10] Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Изд. КазГЮА, 2000. - С. 80.

[11] П. 1 ст. 963 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г. № 409-I.

[12] Сулейменов М.К. Имущественные права государства. // http://www.zakon.kz/203315-imushhestvennye-prava-gosudarstva.html.

[13] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - М. 1995. - С. 94-95.

[14] П.п.) 17 ст. 4 Модельного закона «О конкуренции».

[15]Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; - Астана: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2015. - С. 45.

[16] Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе.

[17]Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 27 // www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_RU.pdf.

[18] Тот Т. Антимонопольное право Европейского союза. / Будапешт: Венгерское антимонопольное ведомство, 2014. - С. 92.

[19] Постановление Специализированной судебной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан от 4.10.2019 г. № 6001-19-00-2а/34 // https://office.sud.kz/

[20] Подробнее о концепциях «рыночной силы», «контроля» и «влияния» см. далее в комментариях к ст. 172 «Доминирующее или монопольное положение».

[21]См. Заключение по результатам расследования в отношении ТОО «Каражыра ЛТД», утверждённое приказом руководителя Департамента Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Восточно-Казахстанской области от 30.12.2015 г. № 436-ОД; постановление Восточно-Казахстанского областного суда от 29.06.2016 г. № 3а/362.

[22]Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 27 // www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_RU.pdf.

[23]Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 180.

[24]Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 188.

[25] Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др. - М: 2012. - С.177.

[26]См. Commission of the European Communities v. AnicPartecipazioneSpA [1999] ECR I-4125.

[27] Учебное пособие «Конкурентное право в таблицах и схемах» ответственный редактор доктор юридических наук М.А. Егорова // http://учебники.информ2000.рф/management/men1-1/man60.pdf

[28] Официальный сайт АЗРК // https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/press/news/details/389694?lang=ru

[29] Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С.194.

[30] Учебное пособие (Базовый курс) «Конкурентное право и политика Казахстана» под общей редакцией Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан С. М. Жумангарина с. 129

[31]Кинев А.Ю. Борьба с картелями, другими антиконкурентными соглашениями и согласованными действиями. Лучшие практики 2012 // СПС Консультант Плюс. 2013.

[32] Подробнее об исключениях см. ниже.

[33] См., например, Руководство по вертикальным ограничениям Европейской Комиссии (Guidelinesonverticalrestraints [SEC (2010) 411 final]) // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=URISERV%3Acc0007

[34] Пресечение нарушений антимонопольного законодательства Казахстана (Лучшие практики 2009 - 2013 гг.). / Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство), АО «Центр развития и защиты конкурентной политики». - Астана, 2014. - С.8.

[35]Commission Regulation 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, Official Journal L 142, 23.4.2010, p.1, available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:EN:PDF.

[36] Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г. № 112-IV. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V.

[37] Модельный закон «О конкуренции», утвержденный решением Высшего Евразийского экономического совета от 24 октября 2013 г. № 50.

[38] Об исключениях, связанных с осуществлением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, см. ниже.

[39] Commission Regulation (EU) No. 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014R0316&from=EN.

[40] Commission Communication from the Commission - Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 2014/C 89/03 // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014XC0328(01)&from=EN.

[41] Определение Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Алматинского городского суда от 05.06.2014 г. по делу № 3а-449/2014.

[42] Из Обобщения ВС РК судебной практики «О применении судами законодательства в сфере антимонопольной деятельности», 7 октября 2019 г.

[43] Ратифицирован законом Республики Казахстан от 14 октября 2014 г. № 240-V ЗРК.

[44] Более подробно о практике применения ст. 170 ПК РК можно прочитать в Обзоре практики по применению норм законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции / Под общей ред. А.Т. Айтжанова. - Астана: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2018 г., с. 21

[45]Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 21.06.2012 г. по делу № 3-4510; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 10.07.2012 г. по делу № 3-5291; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 03.08.2012 г. по делу № 3-5666, оставленное в силе Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Актюбинского областного суда от 28.08.2012 г. по делу № 3а-119/2012; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 06.08.2012 г. по делу № 3-5697; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 31.08.2012 г. по делу № 3-5666, оставленное в силе Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Актюбинского областного суда от 11.10.2012 г. по делу № 3а-146/2012. Аналогичная правовая позиция выражена в Решении специализированного межрайонного экономического суда Западно-Казахстанской области от 10.09.2015 г. по делу № 2-2272/15, Постановлении апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Акмолинского областного суда от 05.01.2015 г. по делу № 3a-10-2015.

[46] Основное количество расследований по ст.170 ПК РК проводится в части установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров из Обзора практики по применению норм законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции / Под общей ред. А.Т. Айтжанова. - Астана: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2018 г., с. 21

[47] Постановление Специализированного межрайонного административного суда г.Астаны от 6 ноября 2017 г. № 3-23351/2017 // Сайт Верховного суда РК судебный кабинет https://office.sud.kz/

[48] Постановление специализированного межрайонного административного суда г. Алматы от 11.04.2014 г.

[49]Постановление специализированного административного суда г. Алматы от 05.08.2014 г. по делу № 9-319.

[50] Постановление специализированного административного суда г. Павлодара от 08.06.2012 г. по делу № 3-2778, оставленное в силе Определением Павлодарского областного суда от 23.07.2012 г. по делу № 4ф-62/2012. Данный вопрос решается аналогичным образом, например, в Определении апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Костанайского областного суда от 10.06.2014 г. по делу № 3а-232\14.

[51] Постановление Специализированного межрайонного административного суда г. Астаны от 13 октября 2017 г. № 3-23352/2017 // Сайт Верховного суда РК судебный кабинет https://office.sud.kz/.

[52] Постановление специализированного административного суда г. Семей от 23.08.2011 г. по делу № 3-3353/11. Аналогичную правовую позицию занял суд в деле № 3а-2/2016 в Постановлении судебной коллегии по гражданским делам Актюбинского областного суда от 15.01.2016 г.

[53] Определение Восточно-Казахстанского областного суда РК от 03.10.2011 г. по делу № 3А-310/2011.

[54] Постановление специализированного административного суда г. Усть-Каменогорск от 12.10.2012 г. по делу № 3-7542. Аналогичным образом вопрос решается в Определении апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда от 25.04.2013 г. по делу № 3а-226-2012.

[55] Постановление специализированного административного суда г. Темиртау от 10.06.2015 г. по делу № 3-1130/15.

[56] Case 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities. [1978] ECR 207.

[57] Типовой закон «О конкуренции» // Материалы ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. - Женева: ООН, 2001.

[58] Официальный сайта Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/documents/details/28009?lang=ru:

[59] (№ 2009/C 45/02) (Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02, Official Journal of the European Union, 24.2.2009.

[60] Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб. пособие для студентов вузов/ И.В. Князева - 5-е изд. испр. - М.: Омега-Л, 2011. - С. 222.

[61] Ст. 86 Римского договора.

[62] Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы TACIS. - М., 1998.

[63] Более подробно см. Анализ состояния конкуренции и определение границ товарного рынка / А.Т. Айтжанов и И.В.Князева; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2016. - 132 с.

[64] Центр в настоящее время является неправительственной, независимой организацией, специализирующейся на правовых и экономических вопросах конкурентной политики и антимонопольного регулирования. Информация о Центре на www.czk.kz

[65] Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др. - М., 2012. - С. 156.

[66]Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др. - М., 2012. - С. 156.

[67] Там же. - С. 156.

[68] См. Антимонопольная политика государства: учебное пособие / И.В. Князева, Е.С Пермякова. - Усть-Каменогорск: ВКГТУ, 2014. - С. 122.

[69] См. более подробно о доминирующем или монопольном положении комментарии к ст. 172 ПК РК.

[70]Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С.145.

[71]Там же. - С.145.

[72]Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С.135.

[73]Сравнительная таблица к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции», второе чтение, №92, автор депутат Мажилиса Парламента Республики Казахстан Кожахметов А.Т.

[74]Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С.141.

[75]Там же. - С.142.

[76] Протокол об общих принципах и правилах конкуренции. Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе.

[77] См. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С.147.

[78]Постановление Специализированного административного суда г. Тараз от 6 августа 2013 г. № 3-3513-13.

[79] Постановление Восточно-Казахстанского областного суда № 3а/362 от 29 июня 2016 г.

[80] Постановление Специализированного межрайонного административного суда г. Алматы № 3-1579/14.

[81] Пресечение нарушений антимонопольного законодательства Казахстана (Лучшие практики 2009 - 2013 гг.) / Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство), АО «Центр развития и защиты конкурентной политики», Астана: 2014. - С.171 - 177.

[82] Институт общественно значимых рынков являлся одной из новелл ПК РК, вступивших в силу с 1 января 2017 г. Данный институт государственного регулирования в указанных в ст. 124-5 ПК РК рынках заменил существовавший ранее институт регулируемых рынков.

[83] П. 12 Методики по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. № 173.

[84]Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 60 // www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_RU.pdf.

[85] Сайт Верховного суда Республики Казахстан // https://www.sud.gov.kz/sites/default/files/pagefiles/byulleten_no_07_2020_g.pdf

[86] Источник: Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования: монография / Д.А. Алешин, И.В. Князева, А.Г. Сушкевич. - Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2016. - С. 109.

[87]Источник: Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования: монография / Д.А. Алешин, И.В. Князева, А.Г. Сушкевич. - Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2016. - С. 109 - 110.

 [88] Тот Т. Антимонопольное право Европейского союза. / Будапешт: Венгерское антимонопольное ведомство, 2014., с. 362

[89] Голованов С.В. «Проблемы ограничения конкуренции на рынках, смежных с рынками ключевых мощностей», Журнал Новой экономической ассоциации, № 4 (20), с. 110-132 // https://www.econorus.org/repec/journl/2013-20-110-132r.pdf.

[90] Аналитический центр при Правительстве РФ: «Антимонопольный комплаенс как инструмент развития конкурентной среды» - сентябрь 2021 г. // www.nangs.org/analytics/analiticheskij-tsentr-pri-pravitelstve-rf-antimonopolnyj-komplaens-kak-instrument-razvitiya-konkurentnoj-sredy-sentyabr-2021-pdf (дата посещения: 03.05.2022)

[91] Аналитический центр при Правительстве РФ: «Антимонопольный комплаенс как инструмент развития конкурентной среды» - сентябрь 2021. URL: https://nangs.org/analytics/analiticheskij-tsentr-pri-pravitelstve-rf-antimonopolnyj-komplaens-kak-instrument-razvitiya-konkurentnoj-sredy-sentyabr-2021-pdf (дата посещения: 03.05.2022).

[92] Добриян Е.И.

[93] Ответчик - Антимонопольный орган

[94] На практике, например, встречаются дела, в которых оценивается корректность анализа сопоставимых рынков: см., например, Постановление Административного суда Зыряновского района от 20 января 2015 г. по делу № 3-13 /2015.

[95] Учебное пособие «Конкурентное право в таблицах и схемах» ответственный редактор доктор юридических наук М.А. Егорова // http://учебники.информ2000.рф/management/men1-1/man60.pdf

[96] Письмо Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан от 18.01.2017 г. исх. №34-21-18/17793.

[97] Письмо Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан за №07-0303405 от 15 апреля 2009 г.

[98] См. http://www.justice.gov/atr/hmerger/11248.htm

[99] См. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)

[100] Несоответствие опроса потребителей требованию репрезентативности может привести к неправильному определению взаимозаменяемых товаров.

[101] Аналитическая информация товарных рынков в сфере агропромышленного комплекса за 2015 г., подготовленная Комитетом по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан.

[102] П. 39 Справки Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе, см. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)

[103]Там же.

[104] Письмо Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан от 18.01.2017 г. исх. №34-21-18/17793.

[105] См., например, п. 17 Справки Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе,

см. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)

[106] П. 2.2.4 Отчета Министерства национальной экономики Республики Казахстан о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности за 2015 г.

[107] См., например, http://econex.co.za/wp-content/uploads/2015/04/econex_researchnote_3.pdf

[108] Анализ рынка услуг по реализации (предоставлению) бланков железнодорожных проездных документов (билетов) для оформления проездного документа, подготовленный за период 2012 г. и 9 месяцев 2013 г. Управлением анализа сфер транспорта и связи Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан.

[109]См. Анализ состояния конкуренции и определение границ товарного рынка / А.Т. Айтжанов и И.В. Князева; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2016. - С.61.

[110] Решение Специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны от 1 июня 2012 г. по делу № 02-3302-12.

[111] При проведении анализа рынка первичной оптовой реализации угля за период 2015 г. и 6 месяцев 2016 г. антимонопольный орган при расчете долей доминирования «объемы угля, реализованные субъектам рынка внутри группы лиц для собственных нужд, в общем объеме рынка не использовал» (Письмо Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан от 18.01.2017 г. исх. №34-21-18/17793).

[112] Единственное, на что указывает Методика анализа рынка, так это на то, что показатели, используемые при расчете доли субъекта рынка на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

[113] См., например, п. 55 Справки Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе, см. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)

[114]Пузыревский С.А. Новые инструменты антимонопольного регулирования // Конкуренция и право, - 2012, № 2.

[115] Отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и принимаемых мерах по ограничению монополистической деятельности за 2021 г. // Официальный сайт АЗРК РК https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/documents/details/323063?lang=ru

[116] Официальный сайт АЗРК РК // https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/press/news/details/358287?lang=ru

[117]Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 244.

[118] Постановление Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК от 13 января 2021 г. № 6001-21-00-3гп-361 // Сайт Верховного суда РК судебный кабинет https://office.sud.kz/

[119] Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2015. - С.835.

[120]Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 244.

[121] Годовой отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и принимаемых мерах по ограничению монополистической деятельности за 2021 г. // Официальный сайт Агентства по защите и развитию конкуренции РК https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/documents/details/323063?lang=ru

[122] Официальный сайт Агентства по защите и развитию конкуренции РК // https://www.gov.kz/memleket/entities/zk/press/news/details/230830?lang=ru

[123]Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; Отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 126.

[124] Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 138 - 141 // www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_RU.pdf.

[125] Там же. - С. 139.

[126] Национальные стандарты финансовой отчетности, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 31 января 2013 г. № 50.

[127] П.п.) 38 ст. 3 Бюджетного Кодекса Республики Казахстан от 31 января 2013 г. № 50 от 4 декабря 2008 г.

[128] Обобщение судебной практики применения законодательства в сфере антимонопольной деятельности.

[129] См. подробнее: Комментарии и обзор судебной практики по части 1 и 3 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях / А.Т. Айтжанов, Е.С. Бычкова, Е.И. Добриян, Д.Л. Мухаметова; ответ. ред. А.Т. Айтжанов. - Нур-Султан: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2020. -С.182-225.

[130] Комментарии и обзор судебной практики по части 1 и 3 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях / А.Т. Айтжанов, Е.С. Бычкова, Е.И. Добриян, Д.Л. Мухаметова; ответ. ред. А.Т. Айтжанов. - Нур-Султан: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2020. -С.188.

[131] Из практики обращений субъектов рынка в Центр за получением экспертного заключения.

[132] Решение Специализированного межрайонного административного суда Мангистауской области от 23 июня 2022 г. по делу № 4794-22-00-4/172.

[133] Сравнительная таблица к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции», п. 40.

[134] Протокол заседания согласительной комиссии Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан №9 от 10 октября 2016 г. (ранее скачано с сайта www.kremzk.gov.kz)

[135] Протокол заседания согласительной комиссии Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан №10 от 28 ноября 2016 г. (ранее скачано с сайта www.kremzk.gov.kz)

[136] Протокол заседания согласительной комиссии Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан №1 от 11 марта 2016 г. (ранее скачано с сайта www.kremzk.gov.kz)

[137] Протокол заседания согласительной комиссии Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан №7 от 6 октября 2016 г. (ранее скачано с сайта www.kremzk.gov.kz)