Комментарий к ст.ст. 329-336 ГК (гарантия и поручительство)

Диденко А.Г. - докт. юрид. наук, профессор КазГЮУ

Комментарии к статьям 38, 329-336, 353 ГК РК

Статья 38. Наименование юридического лица

1. Юридическое лицо имеет свое наименование, позволяющее отличить его от других юридических лиц. Наименование юридического лица включает в себя его название и указание на организационно-правовую форму. Оно может включать в себя дополнительную информацию, предусмотренную законодательством. Наименование юридического лица указывается в его учредительных документах. В наименовании юридического лица не допускается использование названий, противоречащих требованиям законодательства или нормам общественной морали; собственных имен лиц, если они не совпадают с именем участников либо если участники не получили разрешения этих лиц (их наследников) на использование собственного имени.

2. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование, которое должно быть зарегистрировано при регистрации юридического лица.

Юридическое лицо имеет исключительное право использования фирменного наименования. Лицо, неправомерно использующее чужое фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить использование такого наименования и возместить причиненные убытки.

Права и обязанности юридического лица, связанные с использованием фирменного наименования, определяются законодательством.

1. О той роли, которую играет в гражданском обороте наименование юридического лица, пожалуй, знает едва ли не каждый казахстанец по фразе: "LG" - это новое имя "Gold Star".

Гражданско-правовое значение наименования вытекает из легального определения юридического лица, данного в статье 33 Гражданского кодекса Республики Казахстан: юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

2. Комментируемая статья изложена в редакции Закона Республики Казахстан от 15 июля 1996 года. До внесения изменений в эту статью запрещалось использование в наименовании юридического лица обозначений организационно-правовых форм, принятых в других странах, терминов, не предусмотренных Гражданским кодексом. Речь шла, как правило, об использовании таких часто встречающихся ныне терминов, как "компания", "корпорация", "фирма", "холдинг", "торговый дом" и других. Использование же указаний на официальные названия государств и наций (как полных, так и сокращенных) допускалось в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан.

3. Статья обязывает указывать в наименовании организационно-правовую форму юридического лица. Это требование также содержится и в ряде специальных законодательных актов (см., например, пункт 2 статьи 6 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 5 октября 1995 года "О производственном кооперативе" и другие). Наличие этого требования объясняется тем, что коммерческие юридические лица могут быть созданы лишь в предусмотренных Гражданским кодексом организационно-правовых формах. Некоммерческие организации, несмотря на неисключительный характер пункта 3 статьи 34 Гражданского кодекса, также не могут быть созданы в формах, не предусмотренных ГК и иными законодательными актами. Поэтому регистрирующие органы должны иметь легкодоступную информацию, позволяющую избежать любого двусмысленного толкования вопроса о соответствии законодательству организационно-правовой формы создаваемого юридического лица. Это требование также направлено на защиту кредиторов и иных заинтересованных лиц, которые вправе иметь достаточную информацию о возможном контрагенте. Включение указания на организационно-правовую форму в наименование юридического лица наиболее простой и надежный способ обеспечить реализацию этого права. Этим же достигается и еще одна цель. Указание в наименовании юридического лица его организационно-правовой формы позволяет при возникновении каких-либо споров без затруднений использовать специальное законодательство об этих формах, если некоторые вопросы не нашли своего отражения в учредительных документах или положения учредительных документов этого юридического лица входят в противоречие с императивными нормами законодательства.

4. Законодательство предусматривает ряд случаев, когда наименование юридического лица должно включать дополнительную информацию. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 19 июня 1995 года "О государственном предприятии" фирменное наименование государственного предприятия должно содержать указание на собственника имущества, на принадлежность к виду государственной собственности (республиканское или коммунальное) и на ведомственную подчиненность. Фирменное наименование предприятия на праве оперативного управления должно содержать указание на то, что оно является казенным. Пунктом 4 статьи 10 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 3 октября 1995 года "О страховании" установлено, что фирменное наименование страховой организации должно включать слово "страховая". Пункт 1 статьи 6 Закона Республики Казахстан от 6 марта 1997 года "Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан" обязывает включать в наименование инвестиционного фонда в зависимости от его типа слова "взаимный фонд" или "инвестиционная компания". Наименование коллегии адвокатов должно включать в себя название административно-территориальной единицы, на территории которой она создана (абзац четвертый пункта 3 статьи 20 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года "Об адвокатской деятельности"). Помимо общих, законодательство предъявляет особые требования к наименованиям полного и коммандитного товариществ (пункт 1 статьи 12, пункт 1 статьи 29 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 2 мая 1995 года "О хозяйственных товариществах"). Так, фирменное наименование полного товарищества должно включать имена всех его участников, либо имя одного, или нескольких участников с добавлением слов "и компания". Фирменное наименование коммандитного товарищества должно содержать имена всех полных товарищей либо имя не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания". В этой связи необходимо иметь в виду, что имя гражданина включает в себя фамилию и собственное имя, а также по желанию - отчество (пункт 1 статьи 15 ГК). Поэтому следует признавать как не соответствующие требованию закона такие наименования, как, например, "Полное товарищество "Даулет и компания", "Коммандитное товарищество "Байжанов и компания" и так далее. К сожалению, подобные ситуации на практике - далеко не редкость.

5. Законодательство не содержит прямого ответа на вопрос, должно ли быть включено в наименование юридического лица словосочетание "совместное (или "иностранное") предприятие". Вместе с тем, пункт 6 статьи 15 Закона Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" (в редакции Закона от 15 июля 1996 года) устанавливает, что в случае, когда иностранные инвестиции осуществляются путем приобретения иностранными инвесторами акций в закрытом акционерном обществе либо доли в хозяйственном товариществе, которые созданы как юридические лица Республики Казахстан, данные юридические лица должны перерегистрироваться в качестве предприятия с иностранным участием. Однако, Гражданский кодекс, имеющий, как известно, приоритет перед иным гражданским законодательством, устанавливает лишь три основания для перерегистрации юридического лица. Так, в соответствии с пунктом 6 статьи 42 ГК (в редакции Законов от 15 июля 1996 года и от 11 июля 1997 года) юридическое лицо подлежит перерегистрации в случаях:

1) уменьшения уставного капитала;

2) изменения наименования;

3) изменения состава участников в хозяйственных товариществах, за исключением открытых акционерных обществ.

Таким образом, следует определить, что является причиной предусмотренной Законом "Об иностранных инвестициях" обязанности к перерегистрации - изменение наименования или же изменение состава участников. Нам представляется, что, создавая анализируемую норму Закона "Об иностранных инвестициях", законодатель исходил все же из требования подпункта 3) пункта 6 статьи 42 ГК. Простое доказательство тому можно найти, встав на иную точку зрения. Если "совместное предприятие" - словосочетание, являющееся составной частью наименования в силу законодательства, то тогда и открытые акционерные общества, и производственные кооперативы обязаны проходить в этом случае процесс перерегистрации. Этого на самом деле нет.

Отсюда - следующие выводы. Если словосочетание "совместное ("иностранное") предприятие" - не составная часть наименования, то у учредителей (участников, акционеров, членов) юридического лица есть не обязанность, а право использовать его в наименовании юридического лица. Поэтому учредители (участники) хозяйственного товарищества с иностранным участием лишь вправе, но не обязаны использовать термин "совместное предприятие" в наименовании этого товарищества. И наоборот, его использование в наименовании, например, открытого акционерного общества или производственного кооператива, которые не имеют в своем составе иностранное лицо, не может быть признано незаконным.

6. В некоторых случаях законодательство прямо запрещает использовать определенную информацию в наименовании юридического лица. Общие требования по этому вопросу изложены в комментируемой статье. Специальное законодательство также устанавливает некоторые ограничения в этой связи применимо к отдельным юридическим лицам. Так, пункт 2 статьи 6 Закона "Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан" устанавливает, что наименование инвестиционного фонда не должно означать или подразумевать его принадлежности к каким-либо административно-территориальным образованиям, министерствам, ведомствам или общественным объединениям. В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" (в редакции Закона от 11 июля 1997 года) ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии Национального банка, не имеет права использовать в своем наименовании слово "банк" или производное от него слово (выражение), создающее впечатление, что оно выполняет банковские операции либо проводит аудиторскую проверку банковской деятельности.

7. Комментируемая статья особо указывает на обязанность коммерческой организации иметь фирменное наименование, которое должно быть зарегистрировано при регистрации юридического лица. Действующее законодательство не раскрывает понятия "фирменного" наименования, что вкупе с не вполне удачной конструкцией этой нормы может привести к предположению о некоем особом статусе фирменного наименования. В литературе такие мнения имеют место. Более понятна другая точка зрения на этот счет: "Наименование коммерческих юридических лиц называется: фирменным наименованием". Однако, в связи с принятием Закона Республики Казахстан от 19 июня 1997 года "Об индивидуальном предпринимательстве" и такой подход подлежит пересмотру. Так, в соответствии со статьей 26 этого Закона индивидуальный предприниматель вправе присвоить своему делу и/или его части фирменное наименование. Фирменное наименование присваивается делу и/или его части в целях его индивидуализации и должно включать в себя указание на принадлежность дела и/или его части индивидуальному предпринимателю с обозначением имени (имен) предпринимателя. Таким образом, фирменное наименование - феномен, свойственный не только коммерческим юридическим лицам.

Для сравнения отметим, что грузинский законодатель подошел к этому вопросу шире, установив в пункте 6.1 статьи 6 Закона Республики Грузия от 28 октября 1994 года "О предпринимателях", что "фирменное наименование, то есть фирма - это название, под которым работает предприятие".

Также осторожно следует относиться и к оценке нормы об обязательной регистрации фирменного наименования. Действующее законодательство не содержит каких-либо особых требований к его регистрации, поэтому одновременно с государственной регистрацией юридического лица в органах юстиции регистрируется и его фирменное наименование.

8. Фирменное наименование пунктом 1 статьи 125 Гражданского кодекса признано интеллектуальной собственностью юридического лица, то есть самостоятельным объектом гражданского права. Комментируемая статья в общих чертах определяет защиту исключительного права юридического лица в использовании своего фирменного наименования. Между тем пункт 2 статьи 125 ГК допускает возможность использования третьими лицами фирменного наименования юридического лица. Необходимое условие для этого - согласие правообладателя, то есть юридического лица, чье наименование используется. Следует отметить, что правомерное использование чужого наименования в своей деятельности - часто встречающееся явление в странах с развитой рыночной экономикой. Предоставление другому лицу права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включая фирменное наименование, принадлежащих правообладателю, происходит в рамках неизвестного пока действующему казахстанскому законодательству договора франчайзинга. Однако, в силу принципа свободы договора, этот его вид уже в настоящее время получил достаточно широкое распространение и в Казахстане.

9. Законодательство не содержит детализации форм и способов защиты, а также иных вопросов, возникающих при нарушении исключительного права юридического лица на фирменное наименование. Поэтому при возникновении подобных ситуаций представляется возможным применение по аналогии соответствующих норм Закона Республики Казахстан от 19 июня 1997 года "Об индивидуальном предпринимательстве". Так, в соответствии со статьей 27 этого Закона фирменное наименование предпринимательского дела и/или его части подлежит правовой охране без обязательной подачи заявления об этом или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. По требованию владельца фирменного наименования лица, использующие тождественные или сходные до степени неразличения фирменные наименования в том же населенном пункте, в котором находится дело и/или часть дела владельца фирменного наименования, обязаны прекратить его использование. Лицо, заведомо знавшее, что оно использует чужое фирменное наименование, обязано возместить по требованию его владельца убытки, причиненные ему использованием фирменного наименования. При возникновении спора о праве на фирменное наименование приоритет на фирменное наименование принадлежит предпринимателю, ранее начавшему его использование.

Поскольку регистрация юридического лица и регистрация его наименования происходят одновременно, то, по нашему мнению, при возникновении спора о праве на фирменное наименование юридического лица приоритет имеет юридическое лицо, ранее зарегистрированное под этим наименованием.

См. вводную часть

Гарантия и поручительство

Статья 329. Гарантия

Статья 330. Поручительство

Статья 331. Основания и форма гарантии и поручительства

Статья 332. Ответственность гаранта и поручителя

Статья 333. Права и обязанности гаранта в случае предъявления к нему требования кредитором

Статья 334. Права гаранта и поручителя, исполнивших обязательства

Статья 335. Извещение гаранта и поручителя об исполнении обязательства должником

Статья 336. Прекращение гарантии и поручительства

Гарантия и поручительство как способы обеспечения исполнения обязательства уже были предметом рассмотрения в 1 выпуске настоящего сборника. Однако Закон Республики Казахстан от 11 июля 1997 года внес ряд изменений в Гражданский кодекс РК. Одним из наиболее объемных изменений является переработка параграфа 4 главы 18, посвященной гарантии и поручительству как способам обеспечения исполнения обязательств (ст.ст. 329-336 ГК).

Знакомство с текстом изменений может создать впечатление, что законодатель все свел к перемене местами гарантии и поручительства и теперь то, что раньше именовалось гарантией называется поручительством и наоборот. В значительной мере дело обстоит именно так, но, все же, не совсем. И первый вопрос, который возникает в связи с произведенными изменениями, заключается в том, какой смысл был в такой сугубо, казалось бы, терминологической замене, меняющей традиционный смысл названных понятий. Как известно, до внесения упомянутых изменений в ГК значение разграничения гарантии и поручительства на практике сводилось к минимуму в силу того обстоятельства, что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству является банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства, которые при возникновении противоречий между Гражданским кодексом и банковским законодательством имеют приоритет перед ГК (п. 3 ст. 3 ГК). Гражданское законодательство устанавливало, что до предъявления требования к гаранту кредитор должен был обратиться к основному должнику. По банковскому законодательству кредитор мог списать задолженность с гаранта, минуя основного должника. Последняя норма перечеркивала субсидиарную природу гарантии, равно как и соответствующие положения ГК. Таким образом, изменения в ГК приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Помимо этого, для правительственных гарантий была характерна солидарная природа ответственности государства по обязательствам должника. В связи со сказанным законодатель посчитал более важным привести терминологию ГК в соответствие с банковскими терминами, чем сделать язык банковского законодательства соответствующим глубоким традициям цивилистической лексики.

Понятие и признаки гарантии и поручительства

Смысл гарантии и поручительства состоит в том, что определенное лицо берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение договора основным должником.

Под гарантией понимается обязанность одного лица - гаранта перед кредитором другого лица - должника отвечать за исполнение обязательства должником солидарно (в объеме полного долга или его части) с последним. Законодательными актами может быть предусмотрен иной порядок ответственности.

Возможность установления законодательными актами иной ответственности гаранта нарушает формальную определенность в разграничении гарантии и поручительства. Если законодательным актом будет в каком-либо случае предусмотрена дополнительная (а не солидарная) ответственность гаранта, то это должно автоматически переводить данную обеспечительную меру в разряд поручительства. Дело в том, что единственным разграничительным признаком гарантии и поручительства является характер ответственности соответствующего субъекта. Логический смысл любого признака (или их совокупности - при так называемой политической классификации), разграничивающего два или более явления, заключается в том, что он присутствует в одном, но отсутствует в другом явлении. При этом содержание каждого из классифицируемых явлений раскрывается не только через разграничительные, но и через дополнительные признаки. Ниже будут приведены признаки гарантии и поручительства, раскрывающие суть этих явлений. Дополнительные признаки разных классификационных рубрик могут совпадать, перекрещиваться, но этого не должно происходить с разграничительными признаками, иначе нарушается чистота классификации, что и произошло, когда ГК допустил возможность существования субсидиарной ответственности гаранта.

Под поручительством понимается обязанность одного лица - поручителя перед кредитором другого лица - должника отвечать за исполнение обязательства должником субсидиарно (применительно ко всему долгу или его части) (ст.ст. 329, 330 ГК).

В некоторых случаях статус гаранта и поручителя расширяет правовые возможности субъекта. Закон Республики Казахстан от 5 марта 1997 г. "О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан" позволяет раскрывать коммерческую тайну, связанную с информацией о клиентах и записях о ценных бумагах, строго определенным лицам, в числе которых названы гаранты и поручители (ст. 28).

В ГК 1964 года между этими двумя способами существовала принципиальная разница в субъектном составе. Гарантия могла иметь место только между социалистическими организациями, одна из которых была вышестоящей по отношению к другой, в то время как поручительство использовалось как между гражданами, так и не соподчиненными организациями. Новый ГК не делает различий между гарантией и поручительством в зависимости от субъектного состава.

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом их недействительности. Российская судебная практика, основанная на аналогичных казахстанским правовых нормах, исходит из того, что письменная форма договора соблюдена, когда поручитель и должник составили письменный договор об ответственности поручителя по обязательству, а в дальнейшем кредитор в отсутствие поручителя совершил на этом договоре отметку о принятии поручительства.

К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствие на это возражений кредитора (ст. 331 ГК). Договоры гарантии и поручительства могут составляться как в форме отдельного документа, так и быть составной частью основного договора, подписываемого тремя сторонами - кредитором, должником и гарантом (поручителем).

Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России в вопросе о гарантии и поручительстве как способах обеспечения обязательств. В Гражданском кодексе РФ оба эти способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, но соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Термин "гарантия" в российском законодательстве используется для особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом с другой, об уплате кредитору принципала денежной суммы в соответствии с выданной гарантией. При этом закон не ставит обязанность гаранта уплатить соответствующую сумму в зависимость от обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Казахстанский ГК разделил правовое регулирование поручительства и гарантии, что привело ко множеству, как мы покажем ниже, неоправданных сложностей в правоприменительной практике и невозможности дать логическое истолкование ряду положений ГК.

Поручительство и гарантия обеспечивают лишь действительное требование. Однако поручитель и гарант не освобождаются от ответственности, если они поручились за должника, о недееспособности которого им было заранее известно, в то время как кредитор об этом обстоятельстве не знал.

Законодательство позволяет выделить признаки гарантии и поручительства, которые представлены в приведенной ниже таблице.

Для поручителя и гаранта определенное значение имеет фигура кредитора - субъекта, перед которым он, возможно, будет нести ответственность. Традиционный цивилистический подход, на котором зиждется конструкция допустимости уступки права требования без согласия должника, а перевода долга - с согласия кредитора, заключающийся в том, что должнику безразлично, кому выплачивать долг, а для кредитора далеко не безразлично, кто будет ему выплачивать долг, в современных условиях не может быть столь однозначным. На отечественном рынке гаранту, например, может быть далеко не все равно, кто будет требовать с него долг - солидная фирма или посредническая контора, состоящая из бывших спортсменов, работников милиции и органов безопасности. Поэтому в России для банковской гарантии предусмотрено, что уступка требования может иметь место только с согласия гаранта. В Казахстане такую оговорку можно сделать в договоре гарантии и поручительства на основании п. 2 ст. 339 ГК.

Законодательство может предусматривать специфические требования к субъектам и порядку выдачи гарантии, без учета которых действительность договора гарантии может быть поставлена под сомнение. Так, п. 3 "в" ст. 30 Указа Президента Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" предусматривает, что банки вправе осуществлять при наличии лицензии Национального Банка гарантийные операции: выдачу поручительств, гарантий и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме. По ряду судебных дел, ответчиками в которых выступали банки-гаранты, суд отказывал в удовлетворении требований кредиторов на основании того, что не выполнены законодательные требования о необходимости отметки Нацбанка на гарантийном договоре о принятии гарантии и отсутствует лицензия на выдачу гарантий.

Поскольку теперь законодательство устанавливает субсидиарную ответственность поручителя, то в связи с этим сохраняется вопрос, ранее вызывавший сложности при возложении ответственности на гаранта, о том, как понимать правило, что до предъявления требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником. Кодекс, естественно, не может давать расшифровку такого оценочного понятия, как "разумные меры", назвав только две из них: зачет встречного требования и обращение взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Арбитражная практика России пошла по пути упрощения взыскания средств с поручителя, трактуя понятие недостаточности средств у основного должника как нехватку только денежных средств, не вынуждая кредитора выяснять, есть ли у должника иное имущество.

Субъекты гарантии и поручительства

Гражданский кодекс не ограничивает субъектный состав участников соответствующих отношений: ими могут быть юридические лица любых организационных форм и граждане. Так, банки, выдавая кредиты населению, в качестве меры, обеспечивающей возврат ссуды, могут использовать гарантии граждан. Это позволяет при недобросовестности заемщика, его болезни, утрате заработка и т.п. взыскать ссуду с гаранта в солидарном с заемщиком порядке. В законодательстве не названы требования, предъявляемые к гаранту-гражданину. Ранее в практике банков от поручителей обычно истребовались документы, подтверждающие наличие у них постоянного дохода, иного имущества.

Поскольку применение гарантии может быть установлено законодательством, то акты законодательства могут предусматривать определенные ограничения круга субъектов, выступающих в качестве гарантов. Такие ограничения, как говорилось выше, прямо установлены для банков, не имеющих лицензии на выдачу гарантий. Иногда вопрос менее ясен. Трудно разобраться с возможностью выступления в качестве поручителей и гарантов учреждений. Практика знает случаи, когда различные учреждения (облфинуправление, УВД, горадминистрация, территориальный комитет по госимуществу и др.) брали на себя функции гаранта, и впоследствии возникала проблема их ответственности за невыполнение должником своего обязательства.

Особенностью ответственности учреждений по обязательствам является то, что они отвечают лишь находящимися в их распоряжении денежными средствами, а при недостаточности денежных средств - ответственность возлагается на собственника учреждения (ст. 207 ГК). Таким образом, при допущении возможности для государственного учреждения становиться поручителем или гарантом следует учитывать вероятность ответственности государства по обязательствам такого учреждения. Очевидно, подобное решение противоречит логике законодательства, которое стремится провести четкую границу между статусом государства и статусом его органов в сфере гражданских отношений, в том числе в области ответственности.

Сложнее обстоит дело, когда от этой идеи законодательства мы переходим к его букве. Пункт 2 ст. 113 ГК не исключает ответственности Республики Казахстан по обязательствам юридических лиц. Такая ответственность должна быть предусмотрена Гражданским кодексом или законодательными актами. Правила ст. 207 ГК в совокупности с нормами о гарантии и поручительстве, которые не содержат каких-либо исключений для взятия на себя обязанностей гаранта или поручителя, позволяют истолковывать их как дающих учреждениям такое право и одновременно возлагающих на государство-собственника субсидиарную или солидарную ответственность по обязательствам учреждений. Уже существуют прецеденты возложения ответственности по гарантии госорганов на государство. В феврале 1998 г. Министерство финансов наложило арест на расчетный счет бюджета Западно-Казахстанской области в качестве обеспечения исполнения гарантии акима области на погашение кредитных обязательств сельхозпроизводителей области перед Атырауским нефтеперерабатывающим заводом, предоставившим под гарантию акима потребителям ГСМ на проведение весенне-полевых и уборочных работ.

Учреждение не вправе самостоятельно распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств сметного финансирования (п. 1 ст. 206 ГК). Гарантию и поручительство можно рассматривать как способы распоряжения имуществом, следовательно, как незаконные действия. Но учреждение, получающее доходы, может распоряжаться этими доходами самостоятельно, следовательно, выдача гарантии или поручительства в этой части имущества - действия правомерные. В отношении последней группы учреждений ответственность по обязательствам гарантии и поручительства может возлагаться на учреждение за счет и в пределах приобретенного на доходы имущества, учитываемого на отдельном балансе, в остальной части гарантию или поручительство следует признавать недействительными.

Предложенное выше истолкование - это попытка найти выход из сложной практической ситуации. Оно страдает определенными натяжками, ибо, во-первых, Гражданский кодекс не знает ответственности учреждения, ограниченной только той частью имущества, которая получена за счет доходов, во-вторых, отсутствуют юридические препятствия для дачи согласия государством в лице уполномоченного органа (например, Госкомимущества) на выдачу учреждением гарантии или поручительства, поэтому после получения такого согласия встают те же самые проблемы ответственности государства за несостоятельное учреждение.

Кардинальное решение проблемы состоит в установлении запрета государственным учреждениям быть гарантами и поручителями и необходимости получения всеми иными (негосударственными) учреждениями прямого разрешения собственника на выдачу гарантий и поручительств.

Вероятно, следовало бы более осторожно подойти к допущению возможности и для государственных предприятий выступать в качестве гарантов и поручителей, ибо это лазейка для серьезных финансовых злоупотреблений и разбазаривания государственных средств. В Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу закона, от 19 июня 1995 г. "О государственном предприятии" этого запрета нет. Закон Украины от 5 июля 1995 г. запретил государственным предприятиям выступать гарантами при предоставлении субъектам предпринимательской деятельности банковских кредитов. Подобный запрет был бы целесообразен и в Казахстане.

Последствия исполнения гарантии

или поручительства

К обязанности должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством или гарантией, относится немедленное уведомление об этом поручителя или гаранта. Неисполнение этой обязанности может повлечь повторное исполнение обязательства поручителем или гарантом, у которых в такой ситуации возникает право выбора: либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. По одному спору поручитель обратился к должнику с регрессным требованием о возмещении суммы, уплаченной кредитору по неисполненному должником обязательству. Должник признал требования частично, указав, что часть долга он вернул кредитору самостоятельно и у поручителя отсутствовали основания выплачивать сумму полностью. По мнению должника, поручитель вправе обратиться с требованием к кредитору о возврате неосновательно полученной суммы. Суд правильно отметил в своем решении, что должник, исполнивший, обеспеченное поручительством обязательство, обязан был немедленно известить об этом поручителя. При невыполнении должником этой обязанности поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученные суммы либо предъявить регрессное требование к должнику.

В тех случаях, когда поручитель или гарант исполняют обязательство, к ним переходят права кредитора в том объеме, в котором они удовлетворили требование кредитора. Гарант в отличие от поручителя вправе, кроме того, потребовать от должника уплаты неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Правила о последствиях исполнения обязательства гарантом носят диспозитивный характер, то есть применяются, если иное не установлено законодательством, договором или не вытекает из отношений между гарантом и должником.

Срок предъявления требований к гаранту и поручителю

Поручительство и гарантия в силу общего принципа договорного права pacta sunt servanda - не могут быть прекращены в силу одностороннего волеизъявления. Поэтому гарант и поручитель не вправе отозвать гарантию или поручительство и отказаться от исполнения взятых на себя обязанностей. Однако эти договоры могут быть прекращены по другим основаниям. В соответствии со ст. 336 ГК поручительство и гарантия прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства. В названных договорах иногда содержится формулировка о том, что договор гарантии или поручительства прекращается при фактическом исполнении основного обязательства. Можно ли считать в этом случае, что договор подобным способом обозначил конечный срок своего действия? Следует согласиться с отрицательным ответом на этот вопрос. Прекращение договора здесь связывается с событием, носящим вероятностный характер, поэтому в этом случае должны применяться нормы ГК, относящиеся к действию договора при отсутствии в нем сроков. В ГК РК общей нормой по этому поводу является ст. 277 ГК, а специальной - п. 4 ст. 336 ГК. В одном судебном споре кредитор потребовал с поручителя уплаты долга. Поручитель возражал против иска, так как иск был заявлен по истечении годичного срока со дня исполнения основного обязательства.

Кредитор считал этот довод несостоятельным, поскольку договором поручительства был предусмотрен срок его действия до фактического возврата суммы займа. Суд правильно указал, что упомянутое условие договора не может считаться условием о сроке, и поэтому должны применяться нормы, когда срок исполнения поручительства не определен (один год со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства).

Если срок действия гарантии и поручительства не установлен, они прекращаются, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока обеспеченного гарантией или поручительством обязательства не предъявит иска к гаранту или поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан, или не может быть определен, или определен моментом востребования, поручительство и гарантия прекращаются, если кредитор не предъявит иска к гаранту или поручителю в течение двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства.

Срок действия гарантии или поручительства, разумеется, должен быть более продолжительным, чем срок действия основного обязательства и достаточно продолжительным, чтобы успеть уладить все формальности, связанные с возможным предъявлением иска к гаранту и поручителю, в противном случае теряется практическое значение данных обеспечительных средств.

Срок для заявления требований к гаранту и поручителю носит особый характер. В научной и учебной литературе его обычно именуют пресекательным сроком или специальным давностным сроком. Его особенностью является то, что его истечение служит основанием не к вынесению судом решения об отказе в иске, а к прекращению поручительства и гарантии, поэтому он не подлежит восстановлению судом. Это означает, что кредитор должен в период действия гарантии или поручительства успеть обратиться к гаранту или поручителю с требованием об уплате долга и заявить иск в суд, если такая оплата произведена не будет. Данное обстоятельство не актуально для правоприменения в России, где претензионный порядок рассмотрения споров между юридическими лицами отменен, и требование об уплате долга означает одно - обращение с иском в суд. Правда, в российской юридической литературе высказан иной взгляд. Л.А. Новоселова полагает, что если в договоре установлена форма требования к поручителю (простая письменная, претензия и др.), то кредитор вправе предъявить иск к поручителю в пределах срока исковой давности по основному обязательству. При отсутствии в договоре поручительства условия о форме предъявления требования следует исходить из того, что к поручителю до истечения указанного в нем срока должно быть предъявлено исковое требование.

Рассматриваемый срок является самостоятельной разновидностью сроков в гражданском праве. Он сочетает в себе черты и срока исковой давности, и пресекательного срока. В пресекательную природу этого срока вписываются черты давностного срока, а из давностной природы, напротив, исчезают такие важные признаки, как императивность, возможность продления. В отличие от срока исковой давности, истечение которого не погашает самого права, а лишь ограничивает возможности его защиты, он погашает самое право. Поэтому уплата долга по истечении срока исковой давности не дает должнику права потребовать исполненное обратно, в то время как уплата гарантом или поручителем долга за должника после истечения срока гарантии или поручительства означает неосновательное обогащение кредитора, и уплаченные суммы подлежат возврату.

Когда законодательство говорит о предъявлении требований к гаранту и поручителю, то важен контекст нормы. Обычно под требованием имеется в виду исковое требование. Но дело в том, что сам смысл гарантии и поручительства предполагает предварительное обращение к гаранту и поручителю за получением долга. Такое обращение может и не являться претензией. Более того, оно, в целом, не является даже необходимым. Но порой важна формальная определенность и поэтому, например, ст. 374 ГК РФ устанавливает для предъявления требований к гаранту по банковской гарантии письменную форму и реквизиты требования. Но это не претензия. Нарушение установленных законом формальных моментов может повлечь осложнение доказательственной стороны процесса, а не отказ в иске и не может оказать какого бы то ни было влияния на продолжительность срока для заявления иска, заканчивающегося при любых обстоятельствах в последний день срока действия гарантии.

Иногда на практике п. 4 ст. 336 ГК пытаются истолковывать следующим образом. При неопределенности срока действия договора гарантии или поручительства, равно как и неопределенности срока исполнения основного обязательства данная норма прямо указывает время для предъявления иска, но ничего не говорит о предъявлении иска по этим договорам со сроком их прекращения. Следовательно, в последнем случае закон имеет в виду необходимость заявления до истечения этого срока требования к гаранту или поручителю, а если они его не выполнят, то иск может быть предъявлен к ним в пределах общего трехлетнего срока исковой давности. Однако, подлинный смысл указания в п. 4 ст. 336 ГК на годичный и двухгодичный сроки предъявления иска состоит в том, чтобы определить конечный момент существования поручительства и гарантии, когда в тексте договора такой момент не определен, а не в том, чтобы противопоставить последствия для гарантий и поручительств с определенным сроком действия последствиям гарантий и поручительств с неопределенным сроком действия. Право кредитора на получение долга с гаранта и поручителя и возможность защиты этого права прекращались бы и тогда, если бы в п. 4 ст. 336 ГК было сказано, что поручительство и гарантия последнего вида прекращают свое действие соответственно в годичный и двухгодичный срок без упоминания того, что в этот срок нужно предъявить иск. Кроме того, приведенное толкование необоснованно осложняет положение поручителя и гаранта, которые будут в течение трех лет или более находиться под угрозой ответственности за должника, хотя они установили срок действия договора именно для определения временных границ своей ответственности. С изложенной позицией, одновременно показывающей неточность упоминавшегося мнения о возможности в отдельных случаях предъявления иска к поручителю в пределах исковой давности по основному обязательству, совпадает аргументация, использованная при рассмотрении следующего дела, включенного в уже цитированный нами Обзор практики Высшего Арбитражного Суда России по спорам, связанным с поручительством. В связи с неисполнением обязательства основным должником кредитор предъявил платежное требование, оплачиваемое без акцепта, к счету поручителя в течение срока действия поручительства. В договоре поручительства было установлено, что оно выдано на один год с момента заключения договора. Иск был заявлен по истечении срока, установленного договором поручительства. Первоначально иск был удовлетворен с мотивировкой, что п. 4 ст. 376 ГК России (совпадающий по содержанию с п. 4 ст. 336 ГК РК) не предусматривает обязательного предъявления иска в течение определенного договором поручительства срока. Такое требование законодательство предусматривает лишь для случаев, когда срок поручительства договором не установлен. При отмене этого решения Высший Арбитражный Суд России указал, что в силу п. 4 ст. 367 ГК Российской Федерации поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Поскольку в данном случае кредитор обратился к поручителю с иском по истечении срока действия поручительства, основываясь на прекратившемся обязательстве, основания для удовлетворения иска за счет поручителя отсутствовали.

Усложненным вариантом порядка исчисления срока для предъявления иска по гарантии и поручительству может служить случай, когда в гарантии или поручительстве названа точная дата уплаты долга за основного должника, например, в такой формулировке: "если должник не исполнит обязательства до 1 марта 1998 г., то оплата долга по требованию кредитора будет произведена поручителем 1 мая 1998 г.". Казалось бы, возникает нелепая ситуация, при которой кредитор не может предъявить иск к гаранту или поручителю до 1 мая, поскольку срок исполнения обязанности гаранта или поручителя еще не наступил, и не может этого сделать после 1 мая, так как гарантия или поручительство прекратили свое действие. В действительности же, 1 мая - это не срок прекращения гарантии или поручительства (если, разумеется, иное не указано в договоре), а срок исполнения обязанности гаранта или поручителя, поэтому иск может быть предъявлен в пределах одного года со дня наступления срока исполнения основного обязательства, если срок действия гарантии или поручительства не определен, либо до дня прекращения гарантии или поручительства, - если такой срок в договоре указан.

Разумеется, срок предъявления иска к гаранту и поручителю никак не связан со сроками прохождения спора в суде, которые могут значительно превышать сроки гарантии и поручительства.

Кроме истечения сроков, поручительство и гарантия прекращаются: с прекращением обеспеченного ими обязательства; в случае изменения этого обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя и гаранта, произведенного без согласия последних; при переводе долга по обеспеченному обязательству, если гарант и поручитель не согласны отвечать за нового должника.

GUARANTY AND SURETYSHIP

by

Professor Anatoly Didenko

Article 329. Guaranty

1. By virtue of a guaranty, the guarantor undertakes an obligation to the creditor of another person (the debtor) to be liable primarily with the debtor for the performance of that person's debt, in full or in part, except in cases provided by legislative act.

2. Persons jointly giving a guaranty shall be primarily liable to the creditor, unless otherwise established by the contract of guaranty.

3. A contract of guaranty may also secure a debt that will arise in the future.

Article 330. Suretyship

By virtue of a suretyship, the surety undertakes an obligation to the creditor of another person (the debtor) to be secondarily liable for the satisfaction of that person's debt, in full or in part.

Article 331. Basis and Form of Guaranty and Suretyship

1. Guaranty and suretyship shall arise on the basis of contracts of suretyship and contracts of guaranty. The use of a guaranty may be required by law.

2. Contracts of guaranty and suretyship must be executed in written form. Contracts of guaranty and suretyship that are not in written form shall be void.

3. Contracts of guaranty and suretyship shall be considered to be in written form if the guarantor or surety has informed the creditor in writing that the guarantor or surety is liable for the satisfaction of the debtor's debt, and the creditor has not rejected the proposal of the guarantor or surety within a period of time normally necessary to do so.

Article 332. Liability of the Guarantor or Surety

1. Unless otherwise stipulated by the contract, a guaranty or suretyship shall secure only valid claims. The guarantor and surety shall not be released from liability for the debt of a debtor, if they knew in advance that the debtor lacked capacity and the creditor was unaware of this circumstance.

2. A guarantor shall be liable to the creditor to the same extent as the debtor, including payment of penalties, interest, court costs incurred to collect the debt and other expenses of the creditor caused by the non-performance or inadequate performance of the debtor's debt, unless otherwise stipulated by the contract of guaranty.

3. A surety shall be liable to the creditor up to the amount indicated in the suretyship, unless otherwise provided by the terms of the suretyship. In order to make a demand to the surety, who is secondarily liable, the creditor must make reasonable efforts to obtain satisfaction of the claim from the debtor, including by offset of counterclaims and collection actions in the prescribed manner against the debtor's property.

Article 333. Rights and Obligations of Guarantors When Creditors

Make Claims Against Them

1. A guarantor shall be obligated to notify the debtor before satisfying the claim of the creditor, and if a lawsuit is filed against the guarantor, the guarantor shall be obligated to implead the debtor. Otherwise the debtor shall have the right to use against the cross-claim of the guarantor all the defenses the debtor had against the creditor.

2. A guarantor shall have the right to use against the claim of the creditor the defenses that were available to the debtor, unless it follows otherwise from the contract of guaranty. The guarantor shall not lose the right to these defenses even if the debtor has waived them or acknowledged the debt.

Article 334. Rights of Guarantors and Sureties Who Have

Satisfied Debts

1. A guarantor who has satisfied a debt shall acquire all the rights of the creditor on that debt and the rights belonging to the creditor as pledgee, to the extent that the guarantor has satisfied the claim of the creditor. A guarantor shall also have the right to claim from the debtor penalties and interest on the amount paid to the creditor and other damages the guarantor incurred in relation to its liability for the debtor.

2. Upon performance of the obligation by the guarantor, the creditor shall be required to deliver to the guarantor the documents evidencing the claim against the debtor, and to assign the rights securing the claim.

3. The rules established by Clauses 1 and 2 of this Article shall apply unless otherwise established by law or the guarantor's contract with the debtor, or unless it follows otherwise from the relationship between them.

4. A surety shall acquire the same rights to the extent that the surety has performed the debtor's obligation to the creditor.

Article 335. Notice to the Guarantor and Surety that the Debtor has

Performed the Obligation

A debtor who has performed an obligation secured by a guaranty or suretyship shall be required to notify the guarantor or surety immediately. Otherwise the guarantor or surety, having performed the obligation in turn, shall have the right to collect from the creditor the amount unjustly received, or to make a claim in subrogation against the debtor. In the latter case, the debtor shall have the right to collect from the creditor only the unjustly received amount.

Article 336. Termination of Guaranty and Suretyship

1. Guaranty and suretyship shall terminate upon the termination of the obligation secured by them, and in the event that the obligation is changed so as to increase the liability or bring about other unfavorable consequences for the guarantor or surety without their consent.

2. Guaranty and suretyship shall terminate upon the transfer to another party of the debt on an obligation secured by a guaranty or suretyship, unless the guarantor or surety has given consent to the creditor to be liable for the new debtor.

3. Guaranty and suretyship shall terminate if, after performance of the obligation secured by them has become due, the creditor refuses to accept adequate performance offered by the debtor or by the guarantor or surety.

4. Guaranty and suretyship shall terminate upon the expiration of the time for which they were given, as indicated in the contract of guaranty or suretyship. If such a time is not stipulated, they shall terminate if the creditor does not bring a lawsuit against the guarantor or surety within one year from the time that performance of the obligation secured by the guaranty or suretyship becomes due. If the time of performance of the primary obligation is not indicated and cannot be determined, or if performance is due on demand, the guaranty or suretyship shall terminate if the creditor does not bring a lawsuit against the guarantor or surety within two years of the date on which the contract of guaranty or suretyship was formed, unless otherwise provided by legislative act.

Guaranty and suretyship as methods of securing performance of obligations have already been the subject of commentary in volume 1 of this series.1 However, a Law of the Republic of Kazakhstan adopted on June 11, 1997 made several amendments to the Civil Code. One of the more substantial amendments is a revision of Section 4 of Chapter 18, which concerns guaranty and suretyship as methods of securing the performance of obligations (Civil Code, Articles 320-336).

Reading the text of the amendments could give the impression that the legislator has simply switched the places of "guaranty" and "suretyship" so that what was previously called a guaranty is now a suretyship and vice versa. To a large extent this is exactly what has happened, but this does not explain everything. The first question that arises with regard to the amendments is this: what is the point of making what appears to be a purely terminological substitution that changes the traditional meaning of these two concepts? We know that before the amendments were made, the distinction between guaranty and suretyship was minimized in practice due to the fact that in the vast majority of cases, one of the parties to a guaranty or suretyship was a bank, and as a result the relationship was governed by the rules of banking law, which prevail in the event of conflict with the Civil Code (Civil Code, Article 3.3). The civil law provided that before making a demand to a guarantor, the creditor was required to seek satisfaction from the primary debtor. Under the banking law, the creditor could bypass the primary debtor and recover the debt from the guarantor. This latter rule nullified both the secondary nature of a guaranty and the corresponding provisions of the Civil Code. Thus, the amendments were made to adapt the Civil Code to prevailing banking practice, in which the guarantor is primarily liable. In addition, under government guaranties the state commonly bore primarily liability on the obligations of the debtor. In adopting the amendments, the legislator decided it was more important to make the Civil Code's terminology consistent with banking terms than to make the language of the banking laws consistent with the deep traditions of the civil-law lexicon.

Definition and Characteristics of Guaranty

and Suretyship

The point of guaranty and suretyship is that a certain party assumes liability toward a creditor for the breach of a contract by the primary debtor.

A guaranty is defined as the duty of one party (the guarantor) toward the creditor of another person (the debtor) to answer for the performance of the debtor's obligation (to the full extent of the debt or in part), in primary liability with the debtor. Legislative acts may establish a different system of liability.

The possibility that legislative acts could establish a different form of liability for the guarantor violates the formal distinction between guaranty and suretyship. If a legislative act provides that in certain cases a guarantor is secondarily (rather than primarily) liable, then this should automatically transform the security arrangement into a suretyship. In fact, the only characteristic that distinguishes guaranty from suretyship is the nature of the liability of the guarantor or surety. The logical meaning of any characteristic (or any aggregate of characteristics, in the case of classification by multiple criteria) that distinguishes two or more phenomena is that the characteristic is present in one phenomenon and absent in the other. However, the substance of each of the classified phenomena consists not only in the distinguishing characteristics, but also in additional characteristics. The characteristics of guaranty and suretyship that form the essence of these phenomena are described below. The additional characteristics of various classifications can coincide and intersect, but this should not happen with the distinguishing characteristics, otherwise the purity of the classification is violated, which is what happened when the Civil Code allowed the possibility of secondary liability for a guarantor.

Suretyship is defined as the duty of one party (the surety) toward the creditor of another party (the debtor) to answer for the performance of the debtor's obligation (to the full extent of the debt or in part) in secondary liability (Civil Code, Articles 329, 330).

In a few cases, the status of guarantor or surety gives the guarantor or surety additional legal rights. For example, the Law of the Republic of Kazakhstan "On the Registration of Securities Transactions", dated March 6, 1997, permits the disclosure of confidential information on clients and securities records only to a strictly defined set of persons, among which are guarantors and sureties (Article 28).

In the Civil Code of 1964, there was a fundamental difference between the two concepts with regard to the type of party that could act as guarantor or surety. A guaranty could exist only between socialist organizations, one of which was subordinate to the other; while a suretyship could exist either between individuals or between unrelated organizations. The new Civil Code does not distinguish guaranty and suretyship on the basis of who can act in those capacities.

Contracts of guaranty and suretyship must be in writing; otherwise they are void. A written notification by the surety or guarantor to the creditor that the surety or guarantor is assuming liability for the performance of the obligation by the debtor, in the absence of objection by the creditor, satisfies the requirement of a written contract (Civil Code, Article 331). Contracts of guaranty and suretyship may take the form of a separate document, or they may be a part of a primary contract signed by three parties-the creditor, the debtor and the guarantor or surety.

It should be noted that Kazakhstan's law on guaranty and suretyship as methods of securing obligations differs from Russian law. In the Civil Code of the Russian Federation, both of these methods are encompassed by the concept of suretyship; as a general rule the surety is primarily liable with the debtor, but the contract between the parties may provide otherwise. In Russian law, the term "guaranty" is used to describe a special agreement between a bank, other credit institution or insurance company (the guarantor) and a principal, under which a sum of money is paid to the principal's creditor in accordance with the guaranty. The guarantor's duty to pay the money is not related to an obligation secured by the bank guaranty. The Civil Code of Kazakhstan provides separate legal rules for suretyship and guaranty, which, as we will demonstrate below, has led to many unnecessary complications in the application of the law, and has made it impossible to give a logical interpretation to several provisions of the Civil Code.

Suretyship and guaranty secure only valid claims. However, the surety and guarantor are not released from liability if they knew in advance that the debtor lacked capacity and the creditor did not know of this circumstance.

The following table shows the characteristics of guaranty and suretyship under Kazakhstan law.

For sureties and guarantors, the identity of the creditor - the person to whom they may be liable - has a certain significance. The traditional civil-law approach, which is the basis of the rule allowing assignment of claims without the consent of the debtor but permitting transfer of debts only with the consent of the creditor, is that the debtor does not care to whom the debt will be paid, but that the creditor cares a great deal who will pay the debt. In Kazakhstan today, however, this cannot be said so unequivocally. In our current economic situation, for example, the guarantor may care very much who will be demanding payment - a reputable firm or some collection agency owned by former athletes, policemen or security agents. For this reason, in Russia under a bank guaranty claims may be assigned only with the consent of the guarantor. In Kazakhstan, such a proviso may be made in the contract of guaranty or suretyship under Article 339.2 of the Civil Code.

The law may establish specific requirements regarding who may act as a guarantor and the manner of issuing guaranties; if these requirements are followed, the validity of the guaranty may be placed in doubt. Thus, Article 30.3(c) of the Edict of the President of the Republic of Kazakhstan "On Banks and Banking Activity", dated August 31, 1995, provides that banks must have a license from the National Bank in order to engage in guaranty operations, i.e. to issue suretyships, guaranties and other obligations for third parties that contemplate performance in monetary form. In several court cases in which banks as guarantors were the defendants, the court has dismissed the claims of creditors on the ground that the guaranties failed to comply with the legislative requirement that a notation by the National Bank accepting the guaranty must appear on the contract of guaranty, and on the ground that the banks lacked the license to issue guaranties.

Because the law now establishes secondary liability for the surety, the question that caused complications in the assignment of liability to guarantors still applies to sureties: how should we understand the rule that before making claims to the surety, the creditor must make reasonable efforts to obtain satisfaction of the claim from the debtor? Naturally, the Code cannot give an interpretation of such a subjective concept as "reasonable efforts"; it merely lists two examples: offset of counterclaims and collection actions on the debtor's property in the prescribed manner.

In Russia, the arbitration courts have moved toward making it easier to collect from the surety by interpreting the concept of the primary debtor's insufficiency of funds as the lack of only monetary funds, without inquiring into what other property the debtor may have.

Guarantors and Sureties

The Civil Code does not impose any restrictions on who may be a guarantor or surety. Legal entities of all organizational forms and individuals may perform these roles. Thus, a bank extending credit to an individual may use another individual's guaranty to secure the repayment of the loan. If the borrower turns out to be dishonest, or becomes ill or unemployed, etc., the guaranty allows the bank to collect the loan from the guarantor, who is primarily liable with the borrower. The law lists no requirements that individual guarantors must meet. In earlier banking practice, sureties were commonly required to provide documents verifying that they have a steady income or other property. Now such requirements must be applied to guarantors.

Because the use of guaranties may be required by law, legislative acts may set certain restrictions regarding which persons may act as guarantors. As indicated above, one such restriction expressly provides that banks must have a license in order to issue guaranties. Sometimes the question is less clear, for instance the issue of what sorts of institutions1 may act as sureties and guarantors. There have been instances in practice when various institutions (provincial departments of the Ministry of Finance, internal affairs administrations, city administrations, local state-property management committees, etc.) have assumed the role of guarantor, as a result of which the problem arose of the extent of their liability for the debtor's non-performance of the obligation.

The particular feature of an institution's liability is that an institution is liable only to the extent of the monetary resources in its possession; if it has insufficient resources, then the owner of the institution bears liability (Civil Code, Article 207). Thus, if state institutions are permitted to act as sureties and guarantors, then the state will likely be held liable for the debts of such institutions. Obviously, such a decision would contradict the logic of the law, which strives to draw a clear distinction between the status of the state and the status of its agencies in the sphere of civil-law relations, including in the area of liability.

The situation becomes even more complicated when we move from the spirit of the law to its letter. Under Article 113.2 of the Civil Code, the Republic of Kazakhstan can be liable for the debts of legal entities if the Civil Code or a legislative act establishes such liability. The rules of Article 207 of the Civil Code, taken together with the rules on guaranties and suretyships, which do not limit the obligations a guarantor or surety may undertake, can be interpreted as giving institutions the right to act as guarantors or sureties and simultaneously placing secondary or primary liability for the debts of the institution on the state as its owner. There is already some precedent for holding the state liable on guaranties issued by state agencies. In February 1998, the Ministry of Finance froze the bank account of the budget of Western Kazakhstan Oblast in order to secure the performance of a guaranty by the akim [governor] of the oblast [province] to repay the debts of agricultural producers in the oblast to the Atyrau Petroleum Refinery, which supplied petroleum products to agricultural consumers under a guaranty from the akim.

An institution does not have the right to dispose of property assigned to it or property acquired through state funding (Civil Code, Article 206.1). Guaranties and suretyships may be viewed as methods of disposing of property, and therefore as illegal actions. However, an institution that earns income may dispose of this income independently; therefore, the issuance of a guaranty or suretyship to the extent of this portion of the institution's property would be legal. An institution in this latter category may be liable on guaranties and suretyships to the extent of property that was acquired using its own income and that is reflected on its separate balance sheet; beyond this, the guaranty or suretyship would be void.

The interpretation suggested above is an attempt to find a way out of a difficult practical situation. Admittedly, this interpretation is something of a stretch. In the first place, the Civil Code does not envisage that an institution's liability is limited to the portion of its property that it received from its own income. Secondly, there is no legal obstacle that would prevent the state, acting through an authorized agency (the State Property Committee, for instance), from approving the issuance of a guaranty or suretyship by an institution; once this approval was received, the same problems of the state's liability for an insolvent institution would arise.

A fundamental resolution of the problem would consist in prohibiting state institutions from acting as guarantors or sureties, and requiring all other institutions to receive the direct approval of their owners to issue guaranties and sureties. Obviously, a more cautious approach should be taken to allowing state enterprises to act as guarantors and sureties, because this is a loophole that could lead to serious financial abuses and squandering of state funds. The Edict of the President of the Republic of Kazakhstan, Having the Force of Law, "On State Enterprises", dated June 5, 1995, contains no such prohibition. By contrast, Ukraine's law of July 5, 1995 prohibits state enterprises from acting as guarantors of bank loans to businesses. A similar prohibition would be advisable for Kazakhstan as well.

Consequences of Performing a Guaranty or Suretyship

A debtor who performs an obligation that is secured by a suretyship or guaranty is required to notify the surety or guarantor of this performance immediately. Failure to give this notice may result in the surety or guarantor performing the obligation again. In this case, the surety or guarantor has a choice: it may collect from the creditor on grounds of unjust enrichment, or it may sue the debtor in subrogation.

When a surety or guarantor performs an obligation, it accedes to the rights of the creditor to the extent to which it satisfied the creditor's claims. Unlike a surety, a guarantor has the additional right to claim from the debtor payment of a penalty or interest on the amount paid to the creditor, along with other damages it incurred by being liable for the debtor. The rules governing the consequences of performance of an obligation by a guarantor are optional: they apply unless otherwise provided by law, contract or the necessary inference of the relationship between the guarantor and the debtor.

Limitation Period for Claims Against

a Guarantor or Surety

Under the general contract-law principle of pacta sunt servanda, a suretyship or guaranty cannot be unilaterally terminated. Therefore, a guarantor or surety does not have the right to withdraw a guaranty or suretyship and refuse to perform its obligations. However, these agreements may be terminated on other grounds. Under Article 336 of the Civil Code, suretyships and guaranties terminate upon the expiration of the term for which they were given, as stipulated in the contract of guaranty or suretyship. These contracts sometimes contain language that the contract of guaranty or suretyship terminates upon the actual performance of the primary obligation. In that case can we say that with such language the contract has designated its own termination date? The answer to this question must be no. Here, the termination of the contract is conditioned upon an event that is probabilistic in nature. Therefore, this situation is governed by the provisions of the Civil Code on the validity of contracts in which no term is specified.1 In the Civil Code of the Republic of Kazakhstan, these provisions are found in Article 336.4.

If the term of a guaranty or suretyship is not stipulated, then such contracts terminate if the creditor does not bring a lawsuit against the guarantor or surety within one year of the date on which the performance of the obligation secured by the guaranty or suretyship becomes due. If the time of performance of the primary obligation is not stipulated or cannot be determined, or if performance is due upon demand, then the suretyship or guaranty terminates if the creditor does not bring an action against the guarantor or surety within two years of the date on which the contract of guaranty or suretyship was formed.

Naturally, the term of a guaranty or suretyship must extend beyond the term of the primary obligation, and be long enough to allow for all the formalities related to the possible filing of a lawsuit against the guarantor or surety; otherwise, these means of securing obligations would lose their practical significance.

There is a special time limit for making claims against a guarantor or surety. It differs from other limitation periods in that its expiration serves as the basis not for a court decision to dismiss a case, but for the termination of the suretyship or guaranty; therefore, it cannot be reinstated by a court. This means that if the guarantor or surety fails to pay the debt, the creditor must make a demand for payment and bring a lawsuit against the guarantor or surety within the term of the guaranty or suretyship.

The limitation period for claims against guarantors and sureties is a separate type of limitation period in civil law. Unlike a traditional limitation period, which does not extinguish the right itself but merely limits the opportunity to enforce it, the limitation period for claims against guarantors and sureties extinguishes the right itself. Therefore, if the debtor inadvertently pays the debt after the expiration of the limitation period, the debtor does not have right to recover the amount paid; at the same time, however, the payment of the debt by the guarantor or surety after the term of the guaranty or suretyship has expired would constitute unjust enrichment of the creditor, and the amount paid would be subject to refund.

When the law speaks of making a demand against a guarantor or surety, the context of the rule is important. Usually, a "demand" means a claim in a lawsuit. In fact, however, the very nature of a guaranty or suretyship implies an attempt to collect the debt from the guarantor or surety before going to court. This might not take the form of a legal claim. Moreover, it is not even mandatory. But sometimes it is important to make formal distinctions, so, for example, Article 374 of the Civil Code of the Russian Federation establishes that demands to guarantors on bank guaranties must be in writing and specifies what information the demand must contain. But this is not a legal claim. Failure to follow the formalities required by law may cause evidentiary problems in the case, but it will not cause the case to be dismissed, nor can it have any effect on the limitation period for filing a lawsuit, which under any circumstances expires on the last day of the term of the guaranty.

Occasionally in practice attempts are made to interpret Article 336.4 of the Civil Code in the following manner. If the term of a contract of guaranty or suretyship is indeterminate, or if the time of performance of the primary obligation is indeterminate, then Article 336.4 expressly sets the time limitation for bringing a lawsuit, but Article 336.4 says nothing about the time limitation for bringing a lawsuit on such contracts that have a definite term. Therefore, according to this interpretation, in the latter case the law means that a demand must be made to the guarantor or surety before the expiration of this term, but if the guarantor or surety fails to satisfy the demand, then an action may be brought against them within the general three-year limitation period. However, the true purpose of the reference in Article 336.4 to the one-year and two-year time limitations for bringing an action is to determine the moment at which a suretyship or guaranty expires when that moment is not stipulated in the contract, and not to create different consequences for guaranties and suretyships with stipulated terms and those with indefinite terms. The creditor's right to collect the debt from the guarantor would terminate upon the expiration of the contract of guaranty or suretyship even if Article 336.4 of the Civil Code said that suretyships and guaranties with no definite term are terminated after one-year and two-year periods, respectively, without mentioning that a lawsuit must be brought within this time. Moreover, the interpretation described above would unfairly complicate the situation of the surety and guarantor, who would be at risk of liability for the debtor for three years or more, even though they stipulated an expiration date in the contract precisely in order to place a time limit on their liability.

Calculating the limitation period for bringing a lawsuit on a guaranty or suretyship becomes more complicated when the guaranty or suretyship specifies a particular date for payment of the primary debtor's debt, for example with this language: "if the debtor fails to perform the obligation by March 1, 1998, then the debt shall be paid by the surety upon demand of the creditor on May 1, 1998." This would seem to create an absurd situation, in which the creditor cannot bring a lawsuit against the guarantor or surety before May 1, because the performance of the obligation by the guarantor or surety is not yet due, yet the creditor cannot bring an action after May 1, because the guaranty or suretyship has expired. In fact, May 1 is not the date of termination of the guaranty or suretyship (unless, of course, the contract provides otherwise); rather, May 1 is the time of performance of the obligation by the guarantor or surety. Therefore, an action may be brought within one year from the date that performance of the primary obligation becomes due, if the term of the guaranty or suretyship is not determined; if the contract stipulates the term, then the action must be brought before the termination of the guaranty or suretyship.

Of course, the time limitation for bringing a lawsuit against a guarantor or surety is in no way related to the time for consideration of the case in court, which may significantly exceed the term of the guaranty or suretyship.

Apart from the expiration of the limitation period, suretyships and guaranties terminate in the following circumstances: upon the termination of the obligation they secure; in the event that changes are made in this obligation without the consent of the surety or guarantor that have unfavorable consequences for them; and in the event that the debt under the secured obligation is assigned, unless the guarantor or surety agrees to be liable for the new debtor.

Translated by John Hershey, an attorney with Salans Hertzfeld & Heilbronn

См. вводную часть

Статья 353. Ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами

1. Комментируемая статья устанавливает гражданско-правовую ответственность должника перед кредитором за ненадлежащее исполнение денежных обязательств, т.е. обязательств, в соответствии с которыми на одном лице лежит обязанность по выплате определенной суммы денег другому лицу. Такая ответственность является имущественной и выражается в обязанности лица, нарушившего лежащее на нем денежное обязательство, выплатить лицу, чье право на получение денег было нарушено, определенную сумму денег, размер которой устанавливается названной статьей.

Как показывает практика, применение ст. 353 ГК становится все шире. Данная норма реально стимулирует должника к исполнению денежных обязательств, что является особенно актуальным в настоящее время, когда кризис неплатежей в гражданском обороте может привести к кризису в экономике в целом или в определенной ее отрасли.

При введении ответственности, предусмотренной ст. 353 ГК, законодатель преследовал следующие цели:

- во-первых, наказать правонарушителя путем возложения на него дополнительной (помимо денежного обязательства в соответствии с договором) гражданско-правовой ответственности (дополнительное обязательство);

- во-вторых, компенсировать (восстановить) потерпевшей стороне те доходы, которые она могла бы получить при использовании денег, если бы правонарушитель своевременно исполнил денежное обязательство, причем сделать это за счет правонарушителя.

Таким образом, лицо, право на своевременное получение денег которого было нарушено, получает за это определенную имущественную компенсацию.

2. Данная статья устанавливает ответственность за ненадлежащее исполнение именно денежного обязательства, поэтому законодатель установил, что размер суммы денег, подлежащей выплате за нарушение денежного обязательства, будет определяться, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан.

Согласно ст. 31 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, "О Национальном Банке Республики Казахстан" официальная ставка рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан зависит от общего состояния денежного рынка, спроса и предложений по кредитам, уровня инфляции на момент ее установления, а также от ожидаемого уровня инфляции в будущем. Официальная ставка рефинансирования исчисляется в годовых процентах. Из изложенного следует, что применение названной ставки позволяет вычислить реальный размер той выгоды, которую потерпевшая сторона могла иметь, если бы правонарушитель своевременно исполнил денежное обязательство. Кроме того, из-за инфляции идет обесценивание денег, и определенная сумма денег через год будет иметь уже меньшую покупательную способность.

3. Необходимо отграничивать ответственность, предусмотренную ст. 353 ГК, от возмещения убытков, которые лишь восстанавливают потери потерпевшей стороны. Эта ответственность именуется сейчас неустойкой в отличие от прежней редакции комментируемой статьи, где она называлась процентами, что создавало неясность, понимать ли под последними какую-то разновидность убытков или же разновидность неустойки. Пункт 1 ст. 353 Гражданского кодекса в прежней редакции противоречил п. 4 этой же статьи. Так, в п. 1 было указано, что проценты начисляются на сумму денег, уплата которых, например, просрочена, тогда как в п. 4 указывалось, что проценты на проценты не начисляются, кроме случаев, когда законодательством предусмотрено включение процентов за истекший год в основную сумму долга. Это положение приводило к спорам между субъектами гражданских правоотношений. Так, банк принял вклад от гр-ки Б., обязуясь по истечении одного года возвратить его и одновременно уплатить проценты. Однако банк нарушил свое обязательство, просрочив его исполнение на полгода. При рассмотрении иска в суде гр-ка Б. просила суд взыскать с банка проценты согласно п. 1 ст. 353, начисленные как на сумму вклада, так и на проценты на вклад. Банк, в свою очередь, основываясь на п. 4 этой статьи, настаивал на начислении процентов только на сумму вклада, без включения в нее процентов на вклад. Кроме того, согласно прежней редакции, размер процентов должен был исчисляться, "исходя из учетной ставки банковского процента, определяемого Национальным Банком Казахстана". Между тем, Национальный Банк Казахстана такую ставку никогда не устанавливал.

В целях исключения неоднозначного толкования норм данной статьи Парламентом Республики Казахстан были внесены изменения в ст. 353 (Закон Республики Казахстан от 11 июля 1997 года "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности"), в частности, п. 4 из данной статьи был исключен, а размер суммы, подлежащей уплате на основании ст. 353 ГК, определяется, исходя из ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан. Кроме того, слово "проценты" заменено словом "неустойка". В связи с такими изменениями к положениям данной статьи применяются нормы Гражданского кодекса о неустойке.

4. Наиболее распространенным основанием применения ст. 353 ГК РК (общая часть) является невыплата денег на момент применения данной санкции или просрочка в выплате денег. Например, в соответствии с договором покупатель обязался выплатить поставщику определенную сумму в течение пяти дней после поступления товара на склад, однако деньги не выплатил совсем или выплатил только спустя два месяца.

Основанием применения названной статьи также может служить неосновательное получение денег или сбережение их за счет другого лица. В данном случае имеется в виду получение денег без законных оснований либо их приобретение на основании сделки, признанной недействительной. Например, в банк на имя гражданина поступил перевод денег, которые банк обязан был выплатить ему при первом же обращении. Однако, банк при первоначальном обращении к нему гражданина сообщил, что перевод в такой сумме на его имя не поступал. И только спустя один месяц, используя в течение этого времени причитающиеся гражданину деньги и получив таким образом определенный доход, банк выплатил гражданину сумму перевода. Гражданин имеет право взыскать с банка неустойку за пользование его денежными средствами.

Размер неустойки в соответствии с п. 1 ст. 353 исчисляется в зависимости от ставки рефинансирования, действующей на тот день, когда обязательство было исполнено. Если спор разрешается в судебном порядке, суд вправе при исчислении суммы неустойки применить ставку рефинансирования Национального Банка Казахстана, действовавшую на день, когда потерпевшая сторона предъявила иск в суд, или ставку, действовавшую на дату вынесения судом решения или на день, когда правонарушитель фактически произвел платеж. Таким образом, в п. 1 ст. 353 речь идет о размере ставки, который в зависимости от причин, указанных выше, в течение определенного периода времени может быть изменен Национальным банком Казахстана.

Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что размер неустойки может быть исчислен не от ставки рефинансирования Национального банка, а в порядке, определенном законодательством или договором. Например, должник в январе выплатил поставщику сумму в размере 10000 тенге (по цене товара в ноябре прошедшего года), просрочив ее уплату на два месяца. В январе установленная Национальным Банком ставка составляла 18,5 процента годовых, однако стороны в договоре между собой установили, что в случае просрочки в оплате товара покупатель обязан выплатить неустойку в размере 30 процентов годовых. Следовательно, сумма неустойки, подлежащая уплате, в этом случае будет определяться договором.

5. Пункт 2 ст. 353 ГК определяет сроки, которые берутся во внимание при исчислении размера неустойки. Например, законодательством или договором при установлении ответственности за определенный вид нарушения денежного обязательства может быть установлено, что проценты по ставке рефинансирования будут начисляться только первые полгода (первый месяц и т.д.) или не сразу после наступления просрочки, а при наступлении определенного события.

6. Пункт 3 ст. 353 ГК закрепляет зачетный характер неустойки. То есть, если размер понесенных лицом убытков составил 7500 тенге, а сумма неустойки, которая ему причитается по ст. 353 ГК, равна 5000 тенге, то лицо имеет право требовать от должника уплаты неустойки в размере 5000 тенге и возмещения убытков, не покрытых ею, в размере 2500 тенге.