Коллектив НИИ частного права Каспийского университета завершает работу над первым томом Научно-практического комментария к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий мы пытаемся сделать комментарием нового типа, по образцу Комментариев к Германскому гражданскому уложению. Комментарий будет включать, помимо анализа норм комментируемой статьи, научные дискуссии и приведение широкого круга судебной и арбитражной практики с анализом достоинств и недостатков.
Чтобы читатель имел представление, как будет выглядеть новый комментарий, я предлагаю Вашему вниманию подготовленную мной одну из глав Комментария.
М. Сулейменов
Глава 12
Договор о совместной деятельности
(простое товарищество)
Комментарий к главе 12 ГК
1. Одной из особенностей ГК является размещение главы о совместной деятельности в Общей части, в то время как в ГК всех других стран СНГ она расположена в Особенной части в разделе «Обязательственное право».
За таким различным расположением главы о простом товариществе в ГК РК и ГК других стран СНГ стоят разные подходы к определению правовой природы отношений между сторонами договора о совместной деятельности.
Господствующей точкой зрения является признание этих отношений обязательственными[1].
Есть точка зрения (В.А. Белов), что отношения между участниками простого товарищества (отношения общей собственности) - это корпоративные отношения как отношения коллективной (совместной, общей) деятельности[2].
Нами была выдвинута теория, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а вещные относительные отношения общей собственности. На этой концепции основана норма п.1 ст. 379 ГК о том, что «из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение» (см. комментарий к ст. 379 ГК).
2. В теории гражданского права традиционно различают абсолютные и относительные правоотношения, а также вещные и обязательственные правоотношения. Однако нередко понятия «относительные» и «обязательственные» правоотношения отождествляются, что нельзя признать верным.
Конечно, обязательства всегда являются относительными правоотношениями, то есть конкретными правоотношениями между конкретными субъектами.
Но помимо обязательственных существуют и другие гражданские относительные правоотношения. К ним относятся, например, правоотношения между участниками общей собственности - вещные относительные правоотношения собственности (ст. 220 ГК), между соавторами - авторские относительные (п.3 ст.963 ГК), между наследниками - наследственные относительные (cт. 1076 ГК). Общим для этих отношений является наличие одного общего объекта (имущества или нематериального блага), на который в одинаковой мере или в соответствии с долями в этом объекте имеют права все участники правоотношения. Здесь нет, как в обязательстве, отношений между двумя противостоящими друг другу сторонами, участников нельзя назвать ни кредиторами, ни должниками, соглашение между ними направлено на достижение общей цели: владение, пользование и распоряжение общим имуществом, осуществление авторских прав на коллективное произведение, раздел наследственного имущества.
3. Наиболее интересным с рассматриваемой точки зрения является договор о совместной деятельности как одно из оснований возникновения права общей собственности.
Представляется, что договор о совместной деятельности порождает не обязательственные правоотношения, а правоотношения общей собственности. Здесь возникает право общей собственности участников (ст. 230 ГК).
Отношения между участниками общей собственности являются не абсолютными, как это обычно присуще отношениям собственности, а относительными правоотношениями, т.к. здесь имеет место конкретный, строго ограниченный круг участников правоотношения. Говорить об обязательстве в данном случае, видимо, не приходится.
В обязательстве налицо две стороны (должник и кредитор), противостоящие друг другу, имеющие взаимно противоположные цели и интересы. В отношениях между участниками общей собственности налицо несколько сторон, объединенных для достижения общей цели: создания и функционирования объекта общей собственности.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что договор о совместной деятельности порождает не обязательственные, а вещные относительные отношения участников общей собственности[3].
4. Однако возникает необходимость внести определенные коррективы в данную концепцию. Ведь право собственности - это вещное право, причем одно из вещных прав. Но есть и другие вещные права: право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право землепользования, право недропользования. Кроме того, понятие «имущество» шире, чем понятие «вещь». В состав имущества включаются, кроме вещей, также и имущественные права. Могут ли быть в составе общего имущества обязательственные и исключительные права?
На эти вопросы можно дать утвердительный ответ.
Что касается вещных прав лиц, не являющихся собственниками, то распространение на них режима общей собственности возможно на основании п.2 ст.195 ГК, закрепляющего, что к вещным правам применяются нормы о праве собственности, если иное не предусмотрено законодательством или не противоречит природе данного вещного права. Поэтому возможны право общего землепользования, право общего недропользования при соблюдении правил, установленных Законом о недрах и недропользовании, право общего хозяйственного ведения и право общего оперативного управления при соблюдении правил, установленных Законом о государственном имуществе.
Однако теоретически возможны также право общего обязательственного права (право на долю в ТОО, на бездокументарные акции), право общих исключительных прав (право на использование патента на изобретение)[4].
Обязательным условием возникновения таких общих прав является передача этого имущества в общее обладание. Если это право землепользования, переданное в состав общего имущества, то оно должно быть переоформлено на всех участников договора о совместной деятельности. Если это право на долю участия в ТОО, то все участники простого товарищества должны быть зарегистрированы как участники ТОО в рамках этой доли. Если это право на использование патента на изобретение, то этим правом в равной мере пользуются все товарищи.
Надо подчеркнуть, что речь идет только об имущественных правах. Личные неимущественные права по своей правовой природе не могут быть переданы в обладание других лиц.
Правовым основанием распространения на общие имущественные права режима права общей собственности является аналогия закона. Дело в том, что подобная проблема уже возникала при разработке проекта Закона о государственном имуществе. Выяснилось, что у государства есть не только право государственной собственности в соответствии со ст. 192 ГК, но и иные имущественные права, в том числе обязательственные. Поэтому в Законе о государственном имуществе появилось понятие «имущественные права государства», а ст. 192 ГК была дополнена пунктом 7 следующего содержания:
«7. Положения настоящей статьи применяются соответственно к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если иное не предусмотрено законодательным актом Республики Казахстан о государственном имуществе или не противоречит существу гражданских прав».
Применив аналогию закона, предусмотренную ст. 6 ГК (см. комментарий), можно признать допустимым распространение действия норм об общей собственности на иные общие имущественные права.
Закрепление за участниками совместной деятельности не только прав общей собственности, но и иных общих имущественных прав получает применение в законодательстве РК. В частности, в п.3 ст.7 Закона от 31 января 2006 г. №134 -III «О частном предпринимательстве» закреплено, что «совместное предпринимательство осуществляется группой физических лиц (индивидуальных предпринимателей) на базе имущества, принадлежащего им на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение имуществом».
5. Изложенная концепция находит отражение в судебной практике.
Приведем весьма характерный пример.
ЗАО «М» обратилось в суд с иском к ТОО «В» о понуждении к
исполнению обязательства, а именно, возложении на ответчика обязанности зарегистрировать ипотечный договор в уполномоченном государственном органе. Между сторонами был заключен договор о совместной деятельности по заготовке и переработке шкур овчины и выпуску изделий из пушнины и кожи. Взносом ЗАО «М» являлись основные и оборотные средства на сумму 18 млн. тенге, которые направлялись на закуп сырья. Взнос ТОО «В» - оборудование и материалы. Доли сторон определялись по 50 %. Согласно п.6.1 договора обеспечением исполнения обязательств по возврату имущества является производственное помещение, относительно которого заключен договор ипотеки.
Ответчик договор ипотеки регистрировать отказался и подал
встречный иск о признании недействительным раздела 6 консорциального соглашения и заключенного во исполнение его ипотечного договора как противоречащих законодательству.
В постановлении Коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 25 января 2005г. №2а-57 было указано, что, поскольку сторонами создано простое товарищество путем объединения вкладов в виде денежных и основных (оборотных) средств, которые являются их долевой собственностью, то этим имуществом стороны вправе распоряжаться в равной степени. Поэтому ни одна из сторон не вправе требовать исполнения обязательства в отношении себя лично и соответственно не должна производить исполнение непосредственно в отношении какой-либо другой стороны, поскольку они равные партнеры.
Предметом залога является производственное помещение, которое не вносилось в виде вклада в общее имущество и не является общим имуществом. Следовательно, нет преимущества ЗАО «М» перед ТОО «В» и последний не является должником, к которому могли бы быть применены меры обеспечения обязательств. Между сторонами имеют место вещные, а не обязательственные правоотношения.
По оспариваемому договору предусмотрено, что ТОО «В» обязуется исполнить обязательство по возврату ЗАО «М» основного вклада и выплате прибыли и передает в залог свое имущество. Данные условия противоречат законодательству о создании простых товариществ, где участники являются равными партнерами.
5. В связи с тем, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а вещные отношения, возникает вопрос, применяются ли к этим отношениям нормы ГК об обязательствах?
Ответ на этот вопрос содержится в п.3 ст.379 ГК: к вещным, авторским или иным правоотношениям, возникающим из договора (договор о совместной деятельности, учредительный договор, авторский договор и другие) применяются положения настоящей главы[5], если иное не вытекает из законодательства, договора или существа правоотношения ( см. комментарий).
Статья 228. Простое товарищество
1. Простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности.
По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения дохода или достижения иной не противоречащей закону цели.
Простое товарищество не является юридическим лицом.
2. Договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) заключается между гражданами, гражданами и юридическими лицами, между юридическими лицами (консорциум).
3. Обязательства участников простого товарищества, связанные с договором о совместной деятельности, перед третьими лицами являются солидарными, если договором о совместной деятельности не предусмотрено иное.
1. В п. 1 комментируемой статьи дается определение договора о совместной деятельности.
Можно выделить отличительные признаки договора о совместной деятельности:
1) наличие общей цели: извлечение дохода, строительство объекта, достижение социальных целей и т.п.;
2) объединение взносов участников договора;
3) обязанность действовать совместно для достижения общей цели; в хозяйственном обществе такой обязанности нет[6];
4) преимущественно многосторонний характер. Количество участников может быть не меньше двух, но верхний предел не ограничен;
5) отсутствие правосубъектности у простого товарищества; правосубъектностью обладают сами участники договора о совместной деятельности;
6) длящийся характер отношений[7].
Перечисленные признаки характерны для простого товарищества, но не все из них могут быть отнесены к существенным условиям договора, то есть условиям, без достижения соглашения по которым договор не считается заключенным (см. ст.393 ГК и комментарий к ней).
Существенными условиями договора о совместной деятельности являются условия о:
1) совместных действиях товарищей (по существу, это условие о предмете договора, которое является существенным в соответствии с п. 1ст. 393 ГК);
2) направленности на достижение общей цели (получение дохода или достижение иной не противоречащей закону цели);
3) внесении взносов в общее имущество (см. комментарий к ст. 230 ГК).
Без соблюдения этих условий договор о совместной деятельности считается незаключенным.
Эти условия взаимосвязаны: действия должны быть совместными, цель - общей (единой), совместные действия должны быть направлены на достижение общей цели.
6. Понятие «договор о совместной деятельности» тесно связано с понятием «простое товарищество». Эти понятия варьируются в статье в самых различных сочетаниях, кстати, юридически не всегда точных и выверенных. В одном случае употребляется сочетание «договор о совместной деятельности (простое товарищество)», в другом случае - «договор о совместной деятельности (договор простого товарищества)», в третьем - «простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности».
Точное толкование этих терминов заключается в следующем. Договор о совместной деятельности и договор простого товарищества - однозначные термины. На основе договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) образуется простое товарищество. Можно признать, что гл. 12 следовало бы назвать «Совместная деятельность (простое товарищество)».
Следует также отметить, что ранее в одном случае в ГК было записано: «договор о совместной деятельности», в другом - «договор о совместной хозяйственной деятельности». Более точным является термин «договор о совместной деятельности». Конечно, участники договора о совместной деятельности, как правило, занимаются хозяйственной деятельностью, однако не исключен вариант, когда деятельность будет носить иной характер (культурная, благотворительная и т.п.). В настоящее время слово «хозяйственной» вычеркнуто из названия «договор о совместной деятельности» по всему тексту ГК.
Поэтому можно различать простые коммерческие товарищества, создаваемые для ведения предпринимательской деятельности, и простые некоммерческие товарищества, не имеющие целью извлечение прибыли и направленные для достижения иной, не противоречащей закону цели (например, совместная покупка жилого дома). Их еще называют «простое торговое» и «простое гражданское» товарищества[8].
Однако при этом необходимо иметь в виду, что различия в целях (извлечение дохода или благотворительность) никак не влияют на необходимость наличия остальных существенных условий договора: совместные действия и внесение взносов в общее имущество. То есть должно быть создано путем внесения взносов имущество, принадлежащее товарищам на праве общей собственности, и осуществлены совместные действия, направленные на извлечение прибыли или достижение иных целей.
7. В ГК РФ регулируется такой вид договора о совместной деятельности, как «негласное товарищество», под которым понимается простое товарищество, существование которого не раскрывается для третьих лиц (ст. 1054 ГК РФ). Негласное товарищество может быть как коммерческим, так и некоммерческим. Особенности правового регулирования договора негласного товарищества обусловлены тем, что ведение общих дел товарищей осуществляется каждым из них в отдельности, формально самостоятельно, поскольку иные формы ведения общих дел несовместимы с самой природой этого договора. Соответственно, каждый из товарищей самостоятельно несет ответственность по заключенным им сделкам перед третьими лицами. В то же время в отношениях между самими товарищами действует правило о том, что обязательства, принятые ими на себя в процессе ведения совместной деятельности, являются общими. Во всем остальном этот вид договора простого товарищества подчиняется общим нормам гл. 55 ГК РФ, посвященной простому товариществу[9].
В ГК РК подобной нормы нет. Исходя из принципа свободы договора, граждане и юридические лица могут заключать подобные соглашения, но в этом случае все вопросы, связанные с негласным товариществом, необходимо решать в договоре. Ясно также, что положения негласного договора применяются только к внутренним отношениям в простом товариществе и не могут оказать влияния на отношения каждого из товарищей с третьими лицами.
8. В силу того, что ст.228 ГК РК называется «простое товарищество», закономерно возникает вопрос о соотношении простого товарищества и хозяйственного товарищества. Главное отличие закреплено в п.1 комментируемой статьи: простое товарищество не является юридическим лицом.
Хозяйственное товарищество - это один из видов юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (см. комментарий к ст.34 ГК).
Больше всего сходства между простым товариществом и полным товариществом, потому что и в том, и другом случае граждане, создающие товарищество, отвечают по его долгам всем своим имуществом. Отличие как раз в том и состоит, что в первом случае граждане занимаются деятельностью без образования юридического лица, во втором - с образованием юридического лица, то есть возникает юридическое лицо как самостоятельный субъект права, выступающий в гражданском обороте. При создании простого товарищества нового самостоятельного субъекта права не возникает, в гражданском обороте продолжают выступать сами граждане - участники простого товарищества.
Именно на деятельности без образования юридического лица основывается предпринимательская деятельность граждан (см. комментарий к ст.19 ГК).
По этому признаку проводится классификация видов частного предпринимательства в Законе о частном предпринимательстве. В ст. 4 данного Закона закрепляется, что в частности, в «в форме частного предпринимательства без образования юридического лица может выступать физическое лицо (индивидуальное предпринимательство) или группа лиц (простое товарищество, трудовое и крестьянское хозяйства)».
9. Неоднозначно решается проблема соотношения договора о совместной деятельности и учредительного договора.
По этой проблеме высказаны различные точки зрения.
В.А. Белов считает отношения, вытекающие из этих договоров, разновидностями одного типа отношений - корпоративных отношений, В.А. Белов делит на две группы:
1) отношения участия в общей деятельности, куда включаются и отношения, приводящие к возникновению общей собственности;
2)отношения участия в чужой деятельности, когда участники создают искусственный объект, принимающий на себя гражданско-правовые последствия их действий. Правовой формой распределения таких последствий является конструкция юридического лица[10].
Именно здесь применяется учредительный договор о создании юридического лица.
По мнению С.И. Климкина, сущность учредительного договора заключается именно в создании юридического лица, в нашем случае - ТОО. После того, как товарищество в установленном порядке зарегистрировано как юридическое лицо, необходимость в нем отпадает. Таким образом, по своей правовой природе договор о создании юридического лица должен быть признан разновидностью договора о совместной деятельности[11].
В.С. Ем в число видов договоров простого товарищества включает договор о совместной деятельности по созданию или реорганизации юридического лица. Причем он отделяет этот договор от учредительного договора[12].
10. Несомненно, есть общее в договоре о совместной деятельности и в учредительном договоре. Таким общим является совместная деятельность, направленная на достижение общей цели, для чего участники совместной деятельности вносят взносы или вклады.
Различие заключается в направленности цели: в одном случае - это создание объекта, принадлежащего участникам на праве общей собственности, в другом - создание юридического лица.
Можно рассматривать эти два договора как разновидности договора о совместной деятельности (в широком смысле): договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) и учредительный договор.
В то же время это различные договоры, которые регулируются различными нормами гражданского законодательства. Поэтому нельзя, на наш взгляд, применять нормы, регулирующие договор простого товарищества, к учредительному договору.
11. В судебной практике встречаются решения, в которых допускается смешение понятий простого товарищества и хозяйственного товарищества. Правда, бывают и более сложные случаи.
ЗАО «Х» предъявило иск к ТОО «Г» о возврате учредительного взноса. СМЭС Павлодарской области решением от 2 декабря 2002г. по делу №20343 в иске отказал, указав, что внесенные ЗАО «Х» средства были потрачены на создание ТОО «О».
Однако при этом суд сослался на ст. 230 ГК о том, что для достижения своих целей участники договора о совместной деятельности вносят взносы деньгами или другим имуществом либо путем трудового вклада. Далее он применил ст.231 ГК о порядке покрытия расходов по совместной деятельности.
Между тем эти статьи в данном случае неприменимы, ибо целью участников было не создание простого товарищества, а создание юридического лица - ТОО. Ими был заключен учредительный договор о создании ТОО «О». Произведенные ими взносы предназначались не для создания общего имущества, а для передачи в собственность юридического лица. Поскольку ТОО не было зарегистрировано, взносы подлежат возврату участникам, за исключением средств, потраченных на создание юридического лица.
12. В ныне отмененных Законе о нефти (ст. 25) и Законе о недрах (ст. 42) первоначально говорилось о контракте о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица). Возникало такое представление, что речь идет об одном контракте. Но на практике, конечно, применялись два совершенно различных договора: учредительный договор об образовании хозяйственного товарищества по правилам ст.ст.41, 58, 87 ГК и договор о совместной деятельности по правилам настоящей главы.
Впоследствии вышеуказанные нормы были исключены из Законов о недрах и о нефти (Законом Республики Казахстан от 11 августа 1999г. №467 -1). Не предусматривает подобных договоров и новый Закон РК от 24 2010 - IV «О недрах и недропользовании», отменивший прежние Законы о недрах и о нефти. Однако это не устраняет наличия таких договоров, которые имеют широкое распространение в мировой практике.
13. Одним из таких примеров могут служить нормы об исламском финансировании, включенные Законом РК от 12 февраля 2009г №133- IV в Закон о банках.
В соответствии со ст. 52-9 Закона о банках исламский банк вправе финансировать производственную и торговую деятельность на основе договора о партнерстве с целью получения дохода или достижения иной не противоречащей законодательству Республики Казахстан цели. Договором о партнерстве может быть предусмотрено условие о создании юридического лица (договор о партнерстве с образованием юридического лица).
К договору о партнерстве без условия о создании юридического лица (договор простого товарищества с участием исламского банка) применяются правила договора о совместной деятельности с особенностями, предусмотренными ст. 52-9 Закона о банках.
К договору о партнерстве с образованием юридического лица применяются правила об учредительном договоре юридического лица соответствующей организационно-правовой формы, если иное не предусмотрено договором или правилами ст. 52-9 Закона о банках.
Таким образом, договор о партнерстве может быть двух видов: с образованием юридического лица и без условия о создании юридического лица (договор простого товарищества). Однако к каждому из этих видов применяются соответственно или только нормы об учредительном договоре юридического лица, или только нормы о договоре о совместной деятельности.
14. Необходимо отличать договор о совместной деятельности от смежных договоров, прежде всего от договоров подряда, оказания услуг, аренды и т.п.
При строительстве зданий и сооружений обычно заключается договор строительного подряда между заказчиком и подрядчиком. Однако если подрядчик намеревается не просто построить объект, но стать его сособственником, между сторонами может быть заключен договор о совместной деятельности, по которому одна сторона вносит в качестве взноса строительно-монтажные работы, а другая - материально-техническое обеспечение.
15. О трудностях разграничения договора о совместной деятельности и смежных договоров свидетельствует следующее дело.
ТОО «М» обратилась в суд с иском к производственному кооперативу «К» о взыскании части прибыли от совместной деятельности по производству сельскохозяйственной продукции. Северо-Казахстанский областной суд (г. Петропавловск) в иске отказал, посчитав, что в данном случае был заключен не договор о совместной деятельности, а договор мены материальных ресурсов на сельхозпродукцию, в данном случае - на зерно пшеницы.
Коллегия по гражданским делам Верховного суда РК своим постановлением от 3 июня 2003г. №3н-116-03 это решение отменила, указав, что согласно заключенному между сторонами договору о совместной деятельности предметом договора являются обязательства сторон о совместной работе для достижения общехозяйственных целей, в том числе для получения прибыли. При этом ТОО «М» производит финансирование затрат на посев и уборку, на проведение химических мероприятий. Производственный кооператив «К» обязался использовать посевные площади, произвести обработку посевов и уборку урожая. Он также обязался на сумму взятых материальных ресурсов передать второй стороне зерно.
Решение коллегии по гражданским делам представляется спорным. Если бы речь шла о распределении прибыли от общей хозяйственной деятельности, размер доли, причитающейся ТОО «М», не мог равняться сумме вклада. Сумма вклада могла бы служить основанием для определения размера доли (пропорционально сумме вклада). В данном случае ТОО «М» вложило определенную сумму, на эту же сумму получило зерно.
Не было здесь и объединения имущества, не возникли отношения общей собственности. Нельзя данный договор признать и договором мены. Скорее всего, это договор купли-продажи зерна с предварительной оплатой (см. ст.440 ГК и комментарий к ней).
16. В другом деле проблема возникла с разграничением договора о совместной деятельности и договора услуг.
Суд первой инстанции признал заключенный между истцом и ответчиком договор договором о совместной деятельности. Апелляционная инстанция, изменяя решение суда первой инстанции, признала его договором услуг, однако постановлением надзорной коллегии Алматинского городского суда от 24 января 2005г №22 нг-37/05 было оставлено в силе решение суда первой инстанции.
Как указала надзорная коллегия, существенным отличием договора о совместной деятельности от договора возмездного оказания услуг является порядок расчетов и распределения прибыли. Если по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется предоставить заказчику определенные услуги и вправе потребовать плату за практически оказанные услуги, а полученную прибыль использовать по своему усмотрению, то для договора о совместной деятельности характерно распределение прибыли и убытков. На имущество участников этого договора (ст.230 ГК) распространяются нормы ГК об общей долевой собственности.
В рассматриваемом деле был заключен договор о сотрудничестве в обслуживании пассажиров и предоставлению телескопического трапа. По условиям договора стороны предполагали производить взаиморасчеты из расчета доли в доходах за обслуживание пассажиров. Ответчик же выплатил только сумму затрат истца на оказание услуг. Поэтому он правомерно потребовал выплатить ему сумму, составляющую его долю в доходах.
17. Особого внимания заслуживают случаи, когда в форму договора о совместной деятельности облекаются отношения по аренде имущества.
Например, в решении Коллегии по гражданским делам Верховного суда РК от19 августа 2003 г. №3н-159-03 было отмечено, что хотя между двумя юридическими лицами был заключен договор о совместном сотрудничестве, однако по существу это был не договор о совместной деятельности, а договор аренды. Договор о совместном сотрудничестве по всему тексту не содержит условий о создании общей собственности. Извлечение совместной прибыли и ее распределение также не обозначены в договоре как цель сотрудничества. Программа работ по обеспечению договора о сотрудничестве предусматривала обязательства одной из сторон по оплате используемой ею земли в размере арендных платежей и коммунальных услуг по фактическому потреблению, уплате земельного налога. Никаких иных целей договор не предусматривал.
18. Такая практика получила значительное распространение. Особенно недопустимы случаи, когда государственные организации пытаются с помощью договора о совместной деятельности скрыть факты сдачи занимаемых ими зданий и помещений в аренду коммерческим организациям.
Суды правильно делают, решая такие споры на основе действительных отношений между сторонами. Однако необходимо иметь юридические основания для применения норм о том договоре, который действительно был заключен.
Представляется, есть два варианта решения проблемы:
1) если в заключенном договоре, объявленном договором о совместной деятельности, отсутствуют его существенные условия (прежде всего это взносы в общее имущество), то договор о совместной деятельности в соответствии со ст. 393 ГК считается незаключенным. Однако если признать этот договор другим видом договора, существенные признаки которого имеются в наличии (договор аренды, займа, оказания услуг и т.п.), можно признать этот договор заключенным именно как договор аренды, займа или оказания услуг.
Суды именно так и поступают. Различное толкование правовой природы одного и того же договора судами различных инстанций подтверждает то обстоятельство, что суды пытаются определить, существенные условия какого вида договора имеются в наличии, с тем, чтобы применить к рассматриваемому договору нормы именно этого вида договора;
2) если стороны сознательно заключают один вид договора (например, аренды), но оформляют его как договор о совместной деятельности, чтобы избежать соблюдения всех формальностей, необходимых для заключения договора аренды. В этих случаях необходимо применять положения ст.260 ГК, в соответствии с которой:
«если сделка совершена с целью прикрыть другую сделку (притворная), то применяются правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду».
Суду следует в таких случаях признавать договор о совместной деятельности недействительным как притворную сделку и применять нормы, регулирующие отношения по договору аренды.
19.С вопросом о трудностях разграничения договора о совместной деятельности и договора аренды связан вопрос о возможности внесения одним из товарищей в качестве взноса в общее имущество права пользования имуществом, которым он обладает на праве собственности.
Приведем в качестве примера договор, часто встречающийся на практике. Один гражданин внес в качестве взноса в простое товарищество право пользования автомашиной, а второй - трудовое участие. Второй гражданин работал на этой автомашине в качестве таксиста. А от прибыли 20% отдавал первому гражданину. Налицо существенные условия договора о совместной деятельности: совместные действия по эксплуатации автомашины, общая цель - извлечение прибыли, взносы в общее имущество- совместное право пользования и трудовое участие.
В то же время данный договор можно рассматривать как договор аренды автомашины. Первый гражданин передает второму автомашину во временное владение и пользование. Арендной платой является уплата суммы в размере 20% полученной прибыли.
При решении этого вопроса необходимо исходить из содержания п. 7 ст. 192 ГК, которое по аналогии закона применяется к случаям распространения действия норм об общей собственности на общие права пользования. В соответствии с п. 7 ст. 192 ГК положение о праве государственной собственности применяются к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если это не противоречит существу гражданских прав.
Можно утверждать, что применение конструкции договора о совместной деятельности к отношениям по аренде имущества противоречит существу имущественных прав, связанных с общей собственностью.
Распространение режима общей собственности на иные, кроме права собственности, имущественные права возможны тогда, когда происходит реальное объединение имущественных прав на общее имущество, например, объединение отдельных прав землепользования в право общего землепользования с перерегистрацией этих прав на всех участников простого товарищества.
20. Спорным в юридической литературе и судебной практике является вопрос о правовой природе договора долевого участия в строительстве. Имеется в виду распространенный в капитальном строительстве многосторонний инвестиционный контракт, согласно которому подрядчик по заданию заказчика осуществляет строительство жилого дома на средства, предоставленные гражданами - инвесторами. Делаются попытки представить этот договор как договор о совместной деятельности, имея в виду, прежде всего, отношения между гражданами - инвесторами[13].
Однако господствующим является мнение, что нормы о договоре о совместной деятельности к данному договору неприменимы.
21. Эту точку зрения поддержал при рассмотрении конкретного дела Высший арбитражный суд Российской Федерации, по мнению которого участники договора преследуют различные цели, что несовместимо с договором о совместной деятельности. Подрядчик по такому договору желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация - заказчик стремится получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам - инвесторам. Граждане - инвесторы хотят приобрести квартиры в собственность. Поэтому данное соглашение следует отнести к договорам, прямо не предусмотренным, но и не запрещенным гражданским законодательством (ст. 421 ГК РФ - аналогично ст. 408 ГК РК)[14].
22. Практическое значение имеет вопрос о форме договора о совместной деятельности. Основной вопрос: может ли договор быть заключен в устной форме?
По одному делу суд признал, что между сторонами был заключен договор в устной форме, и этим ограничился. Между тем если для договора обязательна письменная форма, то нарушение ее должно влечь последствия, предусмотренные ст.153 ГК, то есть недопустимость применения свидетельских показаний. В решении суда об этом даже не упоминалось[15].
Применительно к договору о совместной деятельности форма договора гражданским законодательством не предусмотрена, поэтому следует руководствоваться общими положениями о форме сделок. В соответствии с п.1 ст. 152 ГК в письменной форме должны совершаться, в частности, сделки, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности или на сумму свыше ста расчетных показателей.
В вышеприведенном деле стороны создали комплекс по обслуживанию автомобилей, сумма иска была свыше 17 млн тенге, так что присутствовали оба признака, при которых письменная форма обязательна. Между тем в решении суда делалась ссылка на свидетельские показания как доказательство заключения договора в устной форме.
23. По другому делу суд правильно указал, что для ведения совместной деятельности необходимо заключение договора в письменной форме, так как при предъявлении иска на сумму 960 тыс. тенге в соответствии со ст. 152 ГК сделка должна быть совершена в письменной форме и согласно ст.153 ГК в случае спора стороны лишаются права подтверждать совершение сделки или ее исполнение свидетельскими показаниями. Между тем письменных документов, подтверждающих наличие договора, истец не представил[16].
24. Субъектами договора о совместной деятельности (п.2 комментируемой статьи) являются как граждане, так и юридические лица. Причем когда мы говорим о гражданах, следует различать случаи заключения договора гражданами в бытовых целях (например, совместная покупка жилого дома и проживание в нем) и индивидуальными предпринимателями (совместное предпринимательство в форме простого товарищества). Граждане этих двух категорий (просто граждане и индивидуальные предприниматели) могут вступать в аналогичные отношения с юридическими лицами (совместное строительство автостоянки и совместное приобретение завода). По ранее действовавшему законодательству соглашения о совместной деятельности между гражданами и организациями не допускались (ст.432 ГК КазССР).
Когда договор о совместной деятельности заключают юридические лица, возникает консорциум (см. комментарий к ст. 233 ГК).
25. В п. 3 комментируемой статьи закреплена диспозитивная норма о солидарной ответственности участников перед третьими лицами (см. комментарий к ст. 287 ГК). Участники простого товарищества могут отказаться от солидарной ответственности, но тогда необходимо четко предусмотреть, кто и в каком порядке должен отвечать перед кредиторами. Если этого в договоре предусмотрено не будет, отвечать перед кредитором придется участнику, заключившему в интересах простого товарищества договор с кредитором. Распределение убытков в этом случае между участниками товарищества производится по правилам ст.231 ГК (см. комментарий).
26. В комментируемую статью внесены следующие изменения. Законом РК от 2 марта 1998г. №211-I в частях первой и третьей пункта 1 комментируемой статьи исключено слово «хозяйственной», вместо «договора о совместной хозяйственной деятельности» используется словосочетание «договор о совместной деятельности». В части второй слова «для достижения общей хозяйственной цели» заменены словами «для получения доходов или достижения иной не противоречащей закону цели».
Обоснование такого изменения см. п.6 комментария к настоящей статье.
Статья 229. Ведение общих дел участников договора
Ведение общих дел участников договора о совместной деятельности осуществляется по их общему согласию. По соглашению между собой они могут поручить руководство совместной деятельностью и ведение общих дел одному из участников, действующему в этом случае на основании доверенности, выданной остальными участниками договора.
1. Обычно порядок ведения общих дел определяется в договоре о совместной деятельности. Но могут быть заключены дополнительные соглашения в течение срока существования простого товарищества.
2. Порядок ведения дел и, в частности управления товариществом, устанавливается в зависимости от количества и состава участников и целей совместной деятельности. Ясно, что если договор заключается между двумя братьями для совместного строительства дома, установление порядка ведения дел не предоставляет особой сложности. Другое дело, когда граждане создают простое товарищество для ведения предпринимательской деятельности: строительства завода, создания производственной мастерской и т.п. Еще более сложным является порядок управления при организации консорциума (см. комментарий к ст. 233 ГК).
В соответствии со сложностью простого товарищества определяется и выступление участников в гражданском обороте. В первом из приведенных случаев каждый из братьев, если они об этом договорятся (и при наличии доверенности), может самостоятельно заключать договоры о закупке материалов, привлечении рабочей силы и т.п. с тем, чтобы другой брат возмещал часть произведенных расходов. Однако обязательно наличие соглашения об этом.
В других более сложных случаях руководство товариществом и выступление в гражданском обороте обычно осуществляет один из участников, которому все остальные участники выдают доверенность по правилам ст. 167 ГК.
3. В соответствии с п.2 ст. 167 ГК доверенность на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, должна быть нотариально удостоверена. Во всех остальных случаях достаточно простой письменной формы.
В случае, если в выданной доверенности не будет подписи хотя бы одного из участников, доверенность может быть признана недействительной на основании ст. 158 ГК как противоречащая законодательству (см. комментарий). Не подписавший доверенность участник в любом случае не обязан возмещать расходы и убытки, возникшие в результате деятельности поверенного.
Статья 230. Общее имущество участников договора
1. Для достижения своих целей участники договора о совместной деятельности вносят взносы деньгами или другим имуществом либо путем трудового вклада.
2. Денежные или иные имущественные взносы участников договора, а также имущество, созданное или приобретенное в результате их совместной деятельности, являются их общей долевой собственностью.
3.Пункт 3 исключен Законом от 2 марта 1998г. №211-1.
4. На имущество участников договора распространяются нормы настоящего Кодекса об общей долевой собственности, если иное не предусмотрено нормами настоящей главы, другими законодательными актами или договором о совместной деятельности.
1. В п.1 комментируемой статьи речь идет о взносах участников товарищества. В этом также отличие от хозяйственного товарищества. Участники хозяйственного товарищества, являющегося юридическим лицом, вносят вклады в уставный капитал товарищества (см. комментарий к ст. 59 ГК). Более близки по названию взносы членов производственного кооператива, которые называются имущественными взносами членов кооператива (см. ст. 96 ГК). Общим является также то, что в кооперативе обязательным является трудовое участие и в простом товариществе допускается внесение взносов путем трудового участия.
Однако это сходство чисто внешнее. Правовой режим имущества простого товарищества, с одной стороны, и имущества юридического лица, с другой стороны, является принципиально различным. Хозяйственные товарищества и кооперативы как юридические лица выступают как собственники всего имущества, в том числе и вкладов участников. В простом товариществе собственниками имущества остаются участники, только оно принадлежит им не раздельно, а на праве общей долевой собственности. Это не значит, что участник является собственником именно той части имущества, которую он внес, тем более что взносы могут быть как в денежном выражении, так и в форме трудового вклада.
2. В статье говорится о деньгах или другом имуществе.
В соответствии со ст. 115 ГК к имуществу относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество.
3. Внесение взносов путем трудового вклада не означает, что участник договора о совместной деятельности должен быть принят на работу в соответствии с трудовым законодательством. К трудовому вкладу можно отнести любое участие своим трудом в деятельности товарищества, например, осуществление функций руководителя товарищества, представительства в отношениях, связанных с профессиональной деятельностью товарищества, выполнение офисной работы и т.п.
4. Следует обратить внимание на то, что в п. 1 комментируемой статьи речь идет о любом другом имуществе, не только деньгах и вещах. Взносом могут быть, в частности право имущественного найма, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (например, патентные права) и на средства индивидуализации (например, права на товарный знак), а также другие имущественные права.
Денежная оценка взносов производится самими товарищами. В простом товариществе отсутствует обязанность привлекать оценщика для определения стоимости взносов, как это требуется в ряде случаев применительно к хозяйственным товариществам. Это связано с тем, что в простом товариществе нет уставного капитала и нет задачи обеспечения интересов кредитора.
5. Взносом товарищей может быть право пользования каким-либо объектом, право требования и т.п. Поэтому хотя в комментируемой статье говорится только об общей собственности, имущество может принадлежать товарищам на праве общего пользования. Следовательно, необходимо иметь в виду, что может существовать право граждан на общее имущество, включающее в себя не только право общей собственности, но и право общего пользования.
Кроме того, участниками простого товарищества могут быть предприятия и учреждения, которые обладают имуществом не на праве собственности, а на праве хозяйственного введения и оперативного управления. Такие товарищества подчиняются правилам об общей собственности на основе п. 2 ст. 195 ГК о том, что к вещным правам лиц, не являющихся собственниками, применяются нормы о праве собственности, если иное не предусмотрено законодательством или не противоречит природе данного вещного права.
6. В комментарии к ст.228 ГК уже отмечалось, что существенными условиями договора о совместной деятельности являются совместные действия товарищей, направленность на достижение общей цели и внесение взносов в общее имущество.
Внесение взносов в общее имущество является наиболее важным из перечисленных условий. Можно в договоре как-то обозначить совместные действия, можно даже найти общую цель, но нельзя просто обозначить взносы в общее имущество без того, чтобы эти взносы уже не принадлежали только этому товарищу, а становились общей долевой собственностью.
Взносы или есть, или их нет. Есть условие о взносах - значит, это простое товарищество, нет такого условия - договор о совместной деятельности не заключен. То есть договор может быть и заключенным, но это не договор о совместной деятельности (а договор аренды, подряда, займа и т.п.).
7. К сожалению, на практике получили распространение случаи, когда участники гражданского оборота используют форму договора о совместной деятельности, с тем, чтобы прикрыть совершенно иную сделку. Приведем несколько примеров.
ТОО «Э» заключило с ТОО «Д» договор о совместной хозяйственно- экономической деятельности. На основании этого договора ТОО «Д» оказывало ТОО «Э» временную финансовую помощь, причем неоднократно. Часть долга ТОО «Э» погасило, оставшуюся часть ТОО «Д» просило взыскать с ТОО «Э». Решением Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 26 апреля 2002г по делу №2э-1058 иск был удовлетворен полностью.
8. Другой пример.
ТОО «Т» заключило с ТОО «К» договор о совместной деятельности (простое товарищество), по условиям которого ТОО «Т» оказывает ТОО «К» на возмездной основе финансовую помощь, а ТОО «К» оплачивает услуги, работы, выполненные ТОО «К», путем отгрузки угля по заявкам ТОО «Т». В рамках этого договора ТОО «Т» предоставило ТОО «К» финансовую помощь в сумме 25 млн. тенге сроком на три месяца. В обеспечение возврата финансовой помощи заключен договор ипотеки имущественного комплекса.
ТОО «Т» предъявило иск о возврате долга, включая 10 % неустойки. Решением Карагандинского областного суда от 6 марта 2001г. иск был удовлетворен, причем взыскание обращено на имущественный комплекс.
Постановлением Коллегии по хозяйственным делам Верховного Суда РК от 10 июня 2001г №1н-142-01 решение Карагандинского областного суда было отменено, дело направлено на новое рассмотрение. При этом в качестве одного из оснований отмены было указано, что суд не учел того, что между сторонами был заключен договор о совместной деятельности, сведя взаимоотношения сторон к обычному договору займа.
9. Общим в этих делах является то, что под формой договора о совместной деятельности скрываются обычные отношения займа. Стороны явно используют форму договора о совместной деятельности для того, чтобы произвести заем денег, избежав тех ограничений, которые установлены Национальным банком для договора коммерческого займа между юридическими лицами (наличие лицензии Национального банка и т.п.).
К сожалению, суды нередко покрывают такие действия, признавая подобные договоры договорами о совместной деятельности (простым товариществом).
Между тем в этих договорах отсутствует главный признак договоров о совместной деятельности - наличие условия о взносах в общее имущество и вообще наличие общего имущества. Нельзя забывать, что отношения, вытекающие из договора о совместной деятельности, являются не обязательственными, а относительными вещными отношениями по владению, пользованию и распоряжению общим имуществом. Именно из этого признака вытекают и совместные действия, и наличие общей цели. Нет общего имущества, значит, совместные действия, и наличие общей цели направлены на что-то другое, но не на реализацию отношений по простому товариществу.
10. Приведем еще один пример, где речь идет не о займе, а о подряде.
ИП «А» заключил соглашение о совместной деятельности с АО «Ф» о строительстве летнего ресторанного комплекса на территории отеля. Во исполнение обязательства ИП «А» заключил договор с ИП «Ш», которая изготовила и поставила ряд объектов летнего ресторана. В связи с тем, что к маю 2010г. (срок окончания строительства), ИП «А» не закончил полностью строительство ресторана, АО «Ф» соглашение расторгло. ИП «А» предъявил иск о возмещении произведенных на строительство расходов. Однако суд в иске отказал. Постановлением апелляционной инстанции суда г. Астаны от 2 ноября 2011г. №2а-3742-11 решение суда первой инстанции было оставлено без изменения. При этом суд исходил из того, что между сторонами заключен не договор подряда, а договор о совместной деятельности, поэтому нормы о договоре строительного подряда здесь неприменимы. Истец внес свой взнос имуществом, это имущество он может забрать, против чего ответчик не возражает.
Чтобы оценить правильность или неправильность решения суда, рассмотрим ситуацию с точки зрения наличия общего имущества. Взнос истца составляет построенный им летний ресторан, на что он потратил 9400 тыс.тенге. А что составляет взнос ответчика в общее имущество? Из дела это невозможно выяснить. Есть невнятное упоминание, что ответчик тоже выполнил свои обязательства и понес определенные затраты на приобретение необходимых оборудования и материалов. Но что это за затраты и были ли они взносом в общее имущество, не раскрывается. И главное, суд не делает даже попыток установить наличие этого взноса. Судя по всему, его просто нет. В соглашении тоже общие фразы об участии в совместных практических проектах на коммерческих условиях и об оказании друг другу помощи на согласованных условиях. Зато есть положение, что ИП «А» теряет статус партнера по истечении срока сотрудничества, и весь комплекс переходит полностью в собственность отеля.
Во-первых, сделка если не кабальная, то заключена на явно невыгодных для истца условиях. Во-вторых, по всем признакам перед нами обычный договор подряда, прикрытый формой договора о совместной деятельности. В третьих, даже если признать этот договор договором о совместной деятельности, все равно решение суда незаконное и противоречит принципам справедливости. Как истец может забрать свое имущество? Разобрать комплекс летнего ресторана и пустить эти стройматериалы на дрова? Потому что сами по себе стройматериалы, тем более использованные, никакой ценности не представляют. Суд неправильно истолковал понятие имущество по ст. 230 ГК. Имущество в соответствии со ст.115 ГК - это не только стройматериалы. Это и работы, и услуги, затраченные на возведение летнего ресторана. То есть это то, что ИП «А» заплатил ИП «Ф», а именно 9400 тыс.тенге. ИП «А» не посчитал еще стоимость стройматериалов, которые принадлежали ему, и не были включены в сумму иска.
В любом случае иск должен был быть удовлетворен.
11.Представляется, что суды должны более жестко подходить к попыткам обойти закон путем сокрытия истинных отношений под личиной договора о совместной деятельности. Договор о совместной деятельности не может существовать без наличия общего имущества и определения взносов каждого участника в этом общем имуществе. Если нет этого признака, нет и договора о совместной деятельности. Правовой выход из этой ситуации состоит в применении нормы п.2 ст. 160 ГК о притворных сделках (см. комментарий). Договор о совместной деятельности следует признавать притворной сделкой и применять правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду (заем, аренда, подряд и т.п.).
Особенно жестко, как кажется, необходимо пресекать сделки о «временной финансовой помощи», которые на практике получили определенное распространение.
12. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи все взносы участников являются их общей долевой собственностью.
13. Денежная оценка взносов каждого из участников производится по соглашению сторон. Размер доли каждого определяется договором в зависимости от размеров взносов.
14. Раньше мы относили соглашение участников о размере и порядке внесения взносов в общее имущество к существенным условиям договора о совместной деятельности[17].
Вряд ли это правильно. Если размер доли каждого участника не установлен соглашением всех участников, будет применяться правило ст. 210 ГК об определении долей в праве долевой собственности: доли считаются равными.
То есть размер доли не является обязательным условием при заключении договора, к существенным условиям необходимо отнести саму обязанность внести в товарищество определенные взносы.
15. В соответствии с п. 2 ст. 212 ГК каждый участник долевой собственности вправе по своему усмотрению распорядиться своей долей с соблюдением преимущественного права покупки. Но в п. 3 комментируемой статьи содержалось другое правило: участники договора не вправе распоряжаться своей долей в общем имуществе без согласия остальных участников договора о совместной деятельности. В этом случае должно было действовать правило комментируемой статьи. Таким образом, п. 2 ст. 212 и ст. 216 ГК к простому товариществу не применялись.
В настоящее время п. 3 комментируемой статьи исключен, поэтому к простому товариществу будут применяться нормы главы 11 ГК о праве участников простого товарищества распоряжаться своей долей, если договором о совместной деятельности не будет установлено иное. В том числе будет применяться и правило п. 2 ст. 212 ГК о праве преимущественной покупки.
16. На имущество простого товарищества в соответствии с п. 4 комментируемой статьи распространяется режим общей долевой собственности, поэтому в данной статье об этом подробно не говорится. Применяются нормы гл. 11 ГК об общей долевой собственности, в частности ст.ст. 209-218, 222 ГК (см. комментарий к этим статьям).
Возьмем для примера вопрос об определении размера доли каждого из участников. В главе 12 ГК об этом ничего нет. Но можно применить нормы ст. 210 ГК (см. комментарий): если размер долей не определен соглашением сторон, доли считаются равными.
В отличие от хозяйственных обществ в простом товариществе общее имущество не играет роли гарантии для кредиторов, так как они могут обратить взыскание на все имущество товарищей, а не только на то, что внесено в состав общего имущества. Из этого обстоятельства вытекает то, что оценивают стоимость неденежных вкладов товарищи сами. Отсутствует обязанность приглашать оценщиков, как закон требует применительно к некоторым видам товариществ - юридических лиц.
17. Определенным упущением ГК является отсутствие в нем нормы о порядке распределения доходов, полученных в результате деятельности простого товарищества. Особенно это касается товариществ, созданных для ведения предпринимательской деятельности.
Здесь можно применить положения ст. 214 ГК о том, что плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в общей долевой собственности, поступают в состав общего имущества и в последующем распределяются между участниками долевой собственности соразмерно их долям, если иное не предусмотрено соглашением между ними.
18. В комментируемую статью внесены следующие изменения.
Законом от 2 марта 1998 года №211-1 из ст. 230 ГК исключен п. 3, который гласил: «Участники договора не вправе распоряжаться своей долей в общем имуществе без согласия остальных участников договора о совместной деятельности». Пункт 4 дополнен словами: «если иное не предусмотрено нормами настоящей главы, другими законодательными актами или договорами о совместной деятельности».
Обоснование см. п. 15 комментария к настоящей статье.
Статья 231. Общие расходы и убытки участников договора
Порядок покрытия общих расходов по совместной деятельности и возникших в ее результате убытков определяется договором участников. Если договором такой порядок не предусмотрен, общие расходы и убытки покрываются за счет общего имущества участников, а недостающие суммы раскладываются между ними пропорционально их долям в этом имуществе.
1. Расходы и убытки должны покрываться всеми участниками договора. Это общее правило. Комментируемая статья предоставляет возможность самим участникам определить порядок покрытия общих расходов и возможных убытков. Только на случай, если договором о совместной деятельности такой порядок не предусмотрен, вступает в силу порядок, предусмотренный комментируемой статьей.
Главный принцип здесь такой: сначала взыскание обращается на общее имущество, затем расходы и убытки раскладываются между участниками пропорционально их долям. Этот принцип применяется и в нормах ГК об общей собственности (см. комментарий к ст. 215 ГК).
2. Применительно к договору о совместной деятельности был и остается действующим принцип, в соответствии с которым «участники товарищества объединяются в целях достижения определенных хозяйственных выгод (прибыль), но вместе с тем совместно несут риск возможных убытков. Там, где условие это не соблюдено, нет товарищества»[18].
3. Интересно посмотреть, как соотносится положение ст. 231 ГК о пропорциональном распределении убытков с нормой п.3 ст. 228 ГК о солидарной ответственности участников простого товарищества по их обязательствам.
На первый взгляд, возникает противоречие: ответственность солидарная, а распределение убытков, что и есть ответственность, долевое.
На самом деле противоречия нет.
В первом случае это отношения внешние, во втором - внутренние. Ответственность перед кредиторами солидарная. Кредитору должно быть все равно, с кого брать долг: если один из участников богатый, а другие - бедные, он возьмет долг с богатого, и на этом успокоится. Однако сумма, взысканная с одного из участников, является общими убытками товарищества и должна быть распределена между участниками пропорционально их долям в товариществе.
4. Спорной проблемой, возникающей в связи с убытками самого товарищества и убытками его участников, является вопрос о возможности взаимной ответственности участников друг перед другом.
В российской литературе общепризнанным является признание взаимной имущественной ответственности участников в форме возмещения причиненных убытков и даже в форме взыскания неустойки. При этом в силу того, что такая ответственность прямо ГК РФ не предусмотрена, ее выводят из общих норм об обязательствах[19].
В то же время Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда от 8 августа 2000г №7274 / 99 участнику совместной деятельности было отказано во взыскании с другого участника причитающего с него денежного вклада в простое товарищество и пени за просрочку его внесения со ссылкой на то, что «поскольку подлежащий внесению вклад по договору простого товарищества становится общей долевой собственностью товарищей, сторона по договору не вправе требовать взыскания в принудительном порядке с другой стороны в свою пользу суммы вклада, так как это противоречит природе договора данного вида. Нельзя признать это требование и способом возмещения убытков». «Неустойка за пропуск срока выполнения финансовых обязательств также не подлежит в данном случае взысканию, так как обязанность товарища соединить вклад не является финансовым обязательством[20].
В.С.Ем подверг данное постановление критике как необоснованное[21], но с точки зрения правовой природы отношений по договору о совместной деятельности постановление Президиума ВАС РФ представляется разумным и обоснованным.
Внесение взноса в общее имущество простого товарищества является существенным условием договора о совместной деятельности. Если один из участников свой взнос не сделал, значит, договор не заключен[22]. У другого участника нет никаких оснований требовать взыскания денежного вклада, а тем более пени за просрочку его внесения.
6. Ответственность участников друг перед другом возможна лишь тогда, когда договор о совместной деятельности заключен, общее имущество на основе взносов всех участников сформировано, и один участник не выполняет обязанности, вытекающей из договора о совместной деятельности.
Крестьянское хозяйство «Ш» заключило договор о совместной деятельности с ТОО «С», в соответствии с которым крестьянское хозяйство делает взнос в товарищество в виде земли сельскохозяйственного назначения площадью 800га. Взносом ТОО «С» является проведение полевых работ по посеву и уборке кукурузы, ячменя с использованием собственной техники, семенного материала, удобрений, горюче-смазочных материалов, рабочей силы.
Произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученный урожай распределяются между сторонами соразмерно их вкладам, а именно: ТОО «С»- 90%, крестьянское хозяйство «Ш»- 10 % от доли будущего урожая. Кроме того, предусмотрено еще одно условие: ТОО «С» обязуется выкупить долю урожая крестьянского хозяйства «Ш» за 1200 тыс. тенге.
Аналогичный договор был заключен ТОО «С» с крестьянским хозяйством «А».
В 2011г. ТОО «С» отказалось выкупать долю урожая, принадлежащего крестьянским хозяйствам «Ш» и «А». Оба хозяйства предъявили иски о взыскании задолженности и договорной пени по договорам о совместной деятельности. Иск был удовлетворен решением специализированного межрайонного суда г.Астаны от 8 августа 2011г., утвержденным постановлением суда апелляционной инстанции г.Астаны от 5 октября 2011г. №2а-3299.
С таким решением суда можно согласиться. Налицо невыполнение обязанностей, вытекающих из договора о совместной деятельности.
7. В комментируемую статью внесены следующие изменения.
Законом от 2 марта 1998г. №211-1 в статье 231 ГК исключено слово «хозяйственной» (в словосочетании «совместной хозяйственной деятельности») слово «возможных» заменено словом «возникших» (исправление ошибки).
Статья 232. Передача права и отказ от участия в совместной деятельности
1. Передача права на участие в совместной деятельности может быть осуществлена только с согласия участников договора о совместной деятельности (договора простого товарищества).
2. Участник договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) имеет право по своему усмотрению отказаться от участия в совместной деятельности.
3.Убытки участников, вызванные отказом кого-либо из них от участия в совместной деятельности, взыскиваются в полном объеме, если договором о совместной деятельности (договором простого товарищества) не предусмотрено иное.
1. В ст. 232 ГК закреплены случаи выхода одного из участников из состава простого товарищества. В п. 1 комментируемой статьи рассматриваются случаи передачи своего права на участие в совместной деятельности третьему лицу, которое заменяет участника в простом товариществе. В п.2 комментируемой статьи рассматриваются случаи полного отказа от участия в совместной деятельности.
2. Замена участника договора о совместной деятельности аналогична перемене лиц в обязательстве, закрепленной главой 19 ГК (см. комментарий).
Как уже было отмечено в п.2 комментария к ст.228 ГК, к правоотношениям, вытекающим из договора о совместной деятельности, применяются в соответствии с п. 3 ст. 379 ГК положения об обязательственных правоотношениях, если иное не вытекает из законодательства, договора или существа правоотношения. Следовательно, нормы главы 19 ГК применимы к правоотношениям, вытекающим из передачи права участия в совместной деятельности.
3. Вопрос заключается в следующем: какие нормы должны применяться- нормы ст. ст.339-343, 345-347 ГК об уступке права требования (цессии) или ст. 348 ГК о переводе долга?
Во - первых, необходимо учитывать, что договор о совместной деятельности является многосторонним договором.
Как правильно отмечалось в юридической литературе, от замены стороны в обязательстве необходимо отличать замену стороны в двухстороннем или многостороннем обязательстве (договоре). Если сторона в договоре является одновременно и кредитором, и должником по различным обязательствам, составляющим договор, то при соответствующем намерении сторон полная замена стороны в договоре производится с соблюдением как правил об уступке требования, так и правил о переводе долга[23]. «Замена любой стороны двухстороннего обязательства имеет одновременно черты уступки требования и перевода долга»[24].
Во- вторых, из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а вещные относительные правоотношения общей собственности.
В договоре о совместной деятельности нет кредитора и должника как сторон, противостоящих друг другу, у каждой стороны одинаковые права и одинаковые обязанности, и интересы всех участников направлены не друг против друга, а в одном направлении: на достижение общей цели.
Поэтому передача прав участия - это одновременно и переход обязанностей. Поэтому к передаче права участия применяются нормы, регулирующие и цессию, и перевод долга. Из этого вытекает то, что закрепление в п. 1 ст. 232 ГК необходимости получения согласия участников при передаче права участия полностью скорреспондировано с правилами ст. 348 ГК о необходимости согласия кредитора при переводе долга.
4. Отказ от участия в совместной деятельности, о котором говорится в п.2 комментируемой статьи. можно рассматривать как односторонний отказ от договора. Поэтому к нему можно применить правила ст. 404 ГК (см. комментарий). В случае одностороннего отказа от исполнения договора (отказа от договора) договор считается расторгнутым.
Однако нормы о расторжении договора, предусмотренные ст. 401 ГК, к отказу от договора неприменимы, так как в ст. 401 ГК речь идет о расторжении договора в судебном порядке. Поэтому требование о существенном нарушении договора другой стороной в данном случае неприменимо.
5. Фраза «по своему усмотрению отказаться от участия в совместной деятельности» означает, что участник может отказаться в любое время без объяснения причин.
Единственное, что он должен сделать, - это возместить другим участникам убытки, если они у них возникнут в результате его отказа от участия в совместной деятельности.
Поскольку участник отказывается от участия в совместной деятельности «по своему усмотрению», естественно, что согласия других участников на это действие не требуется.
6. Если участников двое, отказ одного из участников от участия в совместной деятельности влечет за собой расторжение договора. Если участников больше двух, возникает вопрос, сохраняется ли действие договора для остальных участников?
Для ответа на этот вопрос можно воспользоваться опытом ГК России.
В ст. 1050 ГК РФ закреплено, что отказ кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества или расторжение договора простого товарищества, заключенного с указанием срока, влечет прекращение договора простого товарищества, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами.
В ГК РК подобной нормы нет, поэтому можно предположить, что по общему правилу, закрепленному в п.3 ст.401 ГК, договор о совместной деятельности при отказе одного из участников считается расторгнутым. Однако условие о сохранении договора в силе в подобных случаях может быть предусмотрено в договоре о совместной деятельности. Если этого нет, у оставшихся участников остается право заключить дополнительное соглашение об условиях сохранения в силе договора, обговорив, например, перераспределение вкладов в общее имущество между оставшимися участниками.
Если соглашения достичь не удастся, договор простого товарищества считается расторгнутым.
7. В п.3 комментируемой статьи говорится о возможных ответных претензиях остальных участников. Участник, претендующий на взыскание убытков, должен доказать их реальность, обоснованность и связь с отказом другого участника от участия в совместной деятельности. Взыскание в полном объеме означает возможность взыскания как реального ущерба, так и неполученной выгоды (см. комментарий к п. 4 ст. 9 ГК).
8. Возмещение убытков производится, когда в случае отказа одного из участников от участия в совместной деятельности другие участники требуют возврата своей доли в общем имуществе, но нет возможности получить эту долю в натуре.
АО «Г» обратилось в суд с иском к ТОО «Н» о взыскании убытков в размере стоимости 718 тонн семян пшеницы на сумму 13587687 тенге, ссылаясь на то, что ответчик грубо нарушил условия договора о совместной деятельности, в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Решением Северо-Казахстанского областного суда от 27 мая 2003г иск был удовлетворен в полном объеме. Суд установил, что сторонами был заключен договор о совместной деятельности, согласно которому стороны обязались объединить свои вклады и совместно действовать при производстве зерна с целью извлечения прибыли без образования юридического лица. При этом согласно приложению 2 к договору АО «Г» обязалось внести в совместную деятельность 718 тонн пшеницы. Однако совместная деятельность не была осуществлена по вине ТОО «Н».
Коллегия по гражданским делам Верховного Суда РК постановлением от 29 июля 2003г. №3а-175-03 поддержала выводы облсуда, но изменила его решение с целью определения фактических убытков, понесенных АО «Г», а не продекларированных истцом. Коллегия установила, что АО «Г» получило пшеницу от других организаций, и стоимость этой пшеницы составляла 10452013 тенге. Но при внесении этой же пшеницы в качестве в простое товарищество она была оценена в 13587687 тенге. Посчитав, что причиненные АО «Г» убытки подлежат возмещению в размере фактической стоимости полученной им пшеницы, коллегия снизила сумму убытков до 10452013 тенге.
9. Необходимо подчеркнуть, что выдел доли из простого товарищества возможен по требованию кредитора участника товарищества. В ГК РФ это правило прямо закреплено (ст. 1049), в Казахстане это вытекает из общего положения, что должник отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, а доля в простом товариществе, несомненно, относится к имуществу участника, а также из ст. 222 ГК, посвященной обращению взыскания на долю в общем имуществе (см. комментарий).
Участник товарищества может потребовать выдела своей доли в товариществе только в случае, если он откажется от участия в совместной деятельности. В этом случае применяются правила ст. 218 ГК о разделе имущества, находящегося в долевой собственности, и выделе из него доли (см. комментарий).
10. Между ТОО «С» и ТОО «К» было заключено Генеральное соглашение о совместной деятельности от 28 марта 2008 г, в соответствии с которым стороны договорились совместно участвовать в приватизации административного здания, с определением доли каждой из сторон. Впоследствии стороны составили и подписали в отношении имущества акт о передаче имущества и разделительный баланс. Дело рассматривалось судебными инстанциями неоднократно, решениями двух районных судов за ТОО «С» признавалось право на 5, 6, 7 этажи спорного здания, причем решением второго суда (Медеуского районного суда г. Алматы) ТОО «С» вменялось в обязанность обратиться с иском о расторжении Генерального соглашения о совместной деятельности для выделения доли из общей собственности, оформить надлежащим образом право на долю и исполнить обязательства перед последующими покупателями.
Во исполнение этого решения ТОО «С» обратилось в суд с иском о расторжении Генерального соглашения и выделении его доли в административном здании (5, 6,7 этажи). Исковые требования были полностью удовлетворены, постановлением надзорной коллегии Верховного суда от 16 апреля 2008г. №4гп-74-08 судебные решения оставлены без изменения.
Статья 233. Консорциум
1. Консорциум - это временный добровольный равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач.
2. Участники консорциума сохраняют хозяйственную самостоятельность и могут принимать участие в деятельности других консорциумов, ассоциаций.
Отношения между участниками консорциума строятся на договорной основе.
3. Управление консорциумом осуществляется в соответствии с консорциальным соглашением участников консорциума.
4. Участники консорциума несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, если иное не оговорено консорциальным соглашением.
5. Консорциум прекращает свою деятельность по выполнении поставленной задачи или по решению его участников.
1.В соответствии с п.1 комментируемой статьи консорциум - это одна из форм объединения юридических лиц. Ст. 233 ГК неприменима в случаях, когда участниками простого товарищества выступают физические лица.
Например, в постановлении надзорной коллегии по гражданским и административным делам Верховного суда РК от 17 февраля 2011г. №3г-146-11 специально отмечено:
«Обоснованны выводы судов о том, что договор о создании консорциума фактически является договором простого товарищества, поскольку заключен между физическими лицами, о чем свидетельствует пункт 1.1договора, по которому стороны обязались путем объединения своих усилий на основе равенства, сотрудничества в области совместного строительства индивидуального жилого дома осуществлять в дальнейшем его совместную эксплуатацию или продажу третьим лицам, либо выкуп одной из сторон настоящего договора. Согласно подпункту 2.2 договора гражданин А. взял на себя обязательство по финансированию строительства, а граждане Б. и Л. - обязательство по предоставлению земельного участка».
2. Консорциум нельзя смешивать с теми объединениями, которые сами являются юридическими лицами и которые могут быть коммерческими (несколько хозяйственных товариществ создают коммерческое объединение в форме хозяйственного товарищества) и некоммерческими - в форме ассоциации (союза) (см. комментарий к ст.ст. 34 и 110 ГК).
Консорциум не является юридическим лицом. Это договорное объединение, и все отношения между участниками консорциума определяются договором о совместной деятельности и нормами об общей долевой собственности на имущество консорциума.
Консорциум - это один из видов простого товарищества, особенностью которого является то, что его участниками являются юридические лица. Поэтому все положения о простом товариществе в полной мере применимы к консорциуму.
Консорциум - это временное объединение. Он создается или на определенный срок, или до достижения определенной цели. Правда, цель может быть сформулирована достаточно неопределенно (например, консорциум по строительству и дальнейшему функционированию кондитерской фабрики), в этом случае консорциум практически становится бессрочным.
3. Наиболее ярким примером консорциума, который может дать представление о возможностях этой правовой формы объединения юридических лиц, может служить консорциум «Казахстанкаспийшельф», созданный для нефтяной разведки Казахстанского сектора Каспийского моря и объединивший ряд крупнейших нефтяных компаний (Бритиш петролеум, Бритиш газ, Аджип, Шелл, Тоталь, Амоко, Эксон) и Казахстанскую нефтяную компанию «Казахстанкаспийшельф». Причем оператором консорциума (то есть руководителем работ по разведке нефти) выступала казахстанская компания.
4. Широкое распространение консорциумы получили в нефтедобывающей промышленности. Все участники консорциума являются подрядчиками по контракту, заключенному с компетентным органом. Условия консорциального соглашения могут быть включены в положения контракта на недропользование.
Правовой основой создания консорциума является п.3 ст. 29 Закона о недрах и недропользовании, в котором закрепляется, что «субъектами права недропользования по контракту могут быть несколько лиц. Такие лица являются совместными обладателями права недропользования и несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим на основе контракта».
Права и обязанности совместных обладателей права недропользования по отношению к компетентному органу или местному исполнительному органу области, города республиканского значения, столицы, а также размеры их долей в праве недропользования определяются в контракте.
Права и обязанности совместных обладателей права недропользования и порядок ведения общих дел определяются в контракте, а также договоре о совместной деятельности. Положения договора о совместной деятельности не должны противоречить положениям контракта.
Необходимо уточнить, что в ст. 29 Закона о недрах имеются в виду не только юридические, но и физические лица, поэтому в принципе это может быть и не консорциум. Однако на практике недропользованием занимаются только юридические лица. Физические лица, даже выступая основными инвесторами, предпочитают для участия в проекте создать юридические лица.
Такой же консорциум на основе договора о совместной деятельности возникает в случае частичной передачи права недропользования другому лицу. Этот договор согласовывается с компетентным органом и является дополнением к контракту на недропользование, имеющим обязательную силу для сторон контракта (ст. 36 Закона о недрах).
5. В качестве примера консорциума в нефтедобыче можно привести консорциум, созданный для добычи нефти в Каспийском море на месторождении Кашаган. Членами консорциума являются Национальная компания Казмунайгаз, крупнейшие иностранные нефтяные компании Шелл, Эни, Эксон-Мобил, Тоталь, Инпекс, китайская компания СНПС (SNPC), которая вошла в 2013 г. в проект вместо Коноко Филипс.
Оператором вначале был Аджип КСО, но затем его заменил Норт Каспиан Оперейтинг компани.
6. В юридической форме консорциума должны создаваться и такие объединения юридических лиц как финансово-промышленные группы. В РФ финансово-промышленные группы урегулированы законодательно. В соответствии с Законом РФ от 30 ноября 1995г. «О финансово-промышленных группах» (ст.ст.2 и 3) финансово-промышленные группы представляют собой простое товарищество. Их государственная регистрация в качестве финансово-промышленных групп (ст.5 Закона о финансово-промышленных группах) имеет не гражданско-правовое, а административно-правовое значение, будучи основанием для получения соответствующих правительственных льгот. Поэтому участники финансово-промышленных групп тоже несут солидарную ответственность по общим обязательствам (ст.14 Закона РФ о финансово-промышленных группах).
7. Нет законодательных запретов для участия в консорциуме государства. В этом случае к государству применяются нормы о юридических лицах (ст. 114 ГК).
При объединении государственного и частного капитала речь может пойти о государственно-частном партнерстве.
В юридической литературе производится разделение правовых форм государственно-частного партнерства на договорные (в основе которого лежит соглашение между партнерами) и корпоративное (создание юридического лица)[25].
Среди договорных форм названы концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, договор аренды с инвестиционными условиями, договор доверительного управления и другие[26].
Недостатком данной классификации является то, что в числе договоров, выступающих в качестве правовой формы государственно-частного партнерства, не назван договор о совместной деятельности. Между тем договор о совместной деятельности может выступать в качестве наиболее предпочтительной правовой формы государственно-частного партнерства.
8. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи участие в консорциуме никаким образом не может повлиять на хозяйственную самостоятельность его участников.
Можно выделить два варианта объединения юридических лиц: корпоративное объединение и договорное объединение. В случае корпоративного объединения выделяется основная организация и дочерние организации, данное объединение является холдингом. Сам холдинг как объединение не является юридическим лицом, юридическими лицами являются образующие холдинг основная организация и дочерние организации. Договорное объединение юридических лиц - это простое товарищество (см. комментарий к ст. 228 настоящей главы).
9. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи применительно к консорциуму договор о совместной деятельности именуется «консорциальное соглашение».
Консорциальное соглашение определяет все вопросы деятельности консорциума: отношения между участниками, систему управления консорциумом.
На практике участники консорциума обычно возлагают управление консорциумом на одного из участников консорциума (в соответствии со ст. 229 ГК).
10. Однако в операциях по недропользованию, прежде всего в нефтяных операциях, появляется такая специфическая фигура, как оператор.
В соответствии с подпунктом 78) п. 1 ст. 1 Закона о недрах
«оператор - юридическое лицо, создаваемое или определяемое недропользователями в соответствии с законодательством Республики Казахстан по письменному уведомлению компетентного органа, осуществляющее оперативное управление деятельностью и учетно-отчетные операции, связанные с исполнением контракта, за действия которого недропользователи несут имущественную ответственность».
В. п.3 ст. 29 Закона о недрах закреплено, что «в случае создания или определения оператора по контракту совместные обладатели права недропользования обязаны в письменном виде уведомить об этом компетентный орган.
В контрактах с обязательным долевым участием национальной компании доля участия национальной компании в уставном капитале оператора должна составлять не менее пятидесяти процентов.
Совместные обладатели права недропользования несут имущественную ответственность за действия оператора».
11. В Налоговом кодексе в подпункте 46) п.1 ст.12 понятие оператора определено иначе, но оно четко привязано именно к операциям по недропользованию: «оператор - юридическое лицо, создаваемое или определяемое в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан недропользователями, осуществляющими операции по недропользованию в составе простого товарищества (консорциума) в рамках соглашения (контракта) о разделе продукции».
Правовое положение оператора как налогового агента закреплено в ст. 17-1 Налогового кодекса, - в соответствии с которой полномочия оператора в отношениях, регулируемых налоговым законодательством РК, определяются в соответствии с соглашением (контрактом) о разделе продукции в части, не противоречащей настоящему Кодексу.
Действия (бездействие) оператора, совершенные от имени и (или) по поручению недропользователей, в связи с участием этих недропользователей в отношениях, регулируемых налоговым законодательством РК, признаются действиями (бездействием) таких недропользователей и оператора, выступающего от их имени и (или) по их поручению.
12. Как отмечают К.Б. Сафинов и В.И. Лебедь, термин «оператор» означает юридическое лицо, создаваемое или определяемое недропользователями в соответствии с законодательством Республики Казахстан по письменному уведомлению компетентного органа. Во - первых, недропользователи могут функции оператора проекта возложить на одного из недропользователей, что например, имело место в Северо-Каспийском проекте. Во - втором случае возможно создание всеми недропользователями дочерней организации - оператора проекта. Оператор осуществляет оперативное управление деятельностью по проекту и ведет учетно-отчетные операции, связанные с исполнением контракта, за действия оператора недропользователи несут имущественную ответственность. Компетентный орган не вмешивается в данный вопрос, поскольку это область корпоративного права. Компетентный орган должен иметь полную информацию в отношении оператора проекта, занятого реальным осуществлением контракта на недропользование[27].
13. Пункт 4 комментируемой статьи практически полностью повторяет п. 3 ст. 228 ГК (см. комментарий). Каких-либо особенностей в применении ответственности участников по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, не имеется.
14. В п. 5 комментируемой статьи содержится правило, которое является общим как для консорциума, так и для иных видов простого товарищества. Примером прекращения деятельности по выполнению поставленной задачи может служить консорциум «Казахстанкаспийшельф», который прекратил свою деятельность в связи с выполнением своей задачи по нефтяной разведке Казахстанского сектора Каспийского моря. Взамен был создан консорциум «Оффшор Казахстан Интернейшнл Компании» (ОКИоК), затем консорциум в рамках соглашения о разделе продукции Северного Каспия (Северо-Каспийский консорциум). Целью этого консорциума была разведка и добыча нефти на месторождении Кашаган. В то же время участники этого консорциума являются акционерами оператора консорциума - Норт Каспиан Оперейтинг компании Б.В. (НКОК).
Что же касается прекращения деятельности консорциума по решению его участников, то следует иметь в виду, что для принятия решения необходимо согласие всех участников. Если на прекращение деятельности консорциума согласна только часть участников, речь должна идти не о прекращении, а об отказе от участия в совместной деятельности (п.2 ст. 232 ГК). При этом наступают последствия, о которых говорится в комментарии к п. 2 ст. 232 ГК (см. п.п. 4-6 комментария).
15. В комментируемую статью внесены следующие изменения.
Законом от 2 марта 1998 г №211-1 в пункте 4 слова «учредительными документами» заменено словами «консорциальным соглашением» (исправление ошибки, в простом товариществе не может быть учредительных документов, которые применяются только при создании юридического лица).
Статья 234. Правила об отдельных видах совместной деятельности
Отдельные виды совместной деятельности регулируются в соответствии с настоящим Кодексом законодательством Республики Казахстан
1. Комментируемая статья имеет в виду случаи, когда возникает необходимость урегулировать более детально отношения, связанные с совместной деятельностью в отдельных сферах экономики (например, договоры о совместной деятельности в сфере недропользования) или при осуществлении отдельных видов деятельности (например, при оказании услуг или выполнении работ).
2. Например, в соответствии со ст. 52 Закона РК от 18 декабря 2000 г №126-II «О страховой деятельности» страховая (перестраховочная) организация вправе участвовать в создании консорциума или простого товарищества.
Особенностью договора о совместной деятельности с участием страховой (перестраховочной) организации является то, что он подлежит регистрации в уполномоченном государственном органе в течение десяти календарных дней со дня его заключения (п. 2 ст. 52 Закона о страховой деятельности).
Надзор за деятельностью страховой (перестраховочной) организации, аффилиированных с ней и ее учреждениями лиц и организаций, участвующих в консорциумах и простых товариществах с учетом страховых (перестраховочных) организаций, может осуществляться на консолидированной основе. Правила консолидированного надзора устанавливаются уполномоченным органом (п. 3 ст. 52 Закона о страховой деятельности).
Постановлением Правления Национального банка РК от 20 апреля 2001 г. №121 были утверждены «Правила ведения реестра договоров залога собственного имущества, гарантии (поручительства) и иных обязательств страховой (перестраховочной) организации, не отраженных в балансе, и регистрации договоров о совместной деятельности, заключенных страховой (перестраховочной) организацией».
Следует отметить юридическую некорректность Закона о страховой деятельности, когда в нем говорится «консорциум или простое товарищество». Консорциум - это тоже простое товарищество, но участниками его могут быть только юридические лица. Поэтому более точно говорить: простое товарищество, в том числе консорциум.
3. В п. 1 ст. 244 ГК закрепляется, что «имущество фермерского хозяйства, организованного в форме простого товарищества на основе договора о совместной деятельности, принадлежит его членам на праве общей долевой собственности».
В соответствии с этим п. 3 ст. 1 Закона РК от 31 марта 1998 г. №214-1 «О крестьянском или фермерском хозяйстве» закрепляет, что крестьянское или фермерское хозяйство может выступить, в частности, в форме фермерского хозяйства, организованного «в форме простого товарищества на базе общей долевой собственности на основе договора о совместной деятельности».
Закон о крестьянском или фермерском хозяйстве содержит особенности, присущие простому товариществу, организованному как фермерское хозяйство.
В частности, в соответствии со ст. 2 Закона «крестьянское или фермерское хозяйство создается на добровольных началах и считается созданным с момента государственной регистрации права на земельный участок, а в случаях, установленных законами Республики Казахстан, после регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
При регистрации крестьянского или фермерского хозяйства, основанного на совместном предпринимательстве, свидетельство о государственной регистрации выдается на главу крестьянского или фермерского хозяйства. К свидетельству прилагается список членов крестьянского или фермерского хозяйства, заверенный руководителем соответствующего территориального подразделения налогового органа».
В фермерском хозяйстве особыми полномочиями обладает глава фермерского хозяйства (ст. 1-1 Закона о крестьянском или фермерском хозяйстве).
4. Значительные особенности содержит Закон о банках относительно договора о партнерстве с участием исламского банка. В соответствии с п.п. 4-6 ст. 52-9 Закона о банках:
«4. Договор простого товарищества с участием исламского банка должен содержать цель совместной деятельности, срок действия договора или условия, при наступлении которых договор прекращается, порядок и периодичность распределения дохода от совместной деятельности, ответственность участника за нарушение условий договора, сведения о перечне, видах и стоимости имущества, внесенного каждым из участников для осуществления совместной деятельности. Если иное не предусмотрено договором, размер доли каждого из участников в общем имуществе определяется пропорционально стоимости имущества, внесенного для осуществления совместной деятельности. Договором могут быть предусмотрены условия об использования части дохода, полученного от совместной деятельности, на благотворительные цели.
5. Доход от совместной деятельности, общие расходы и убытки участников договора простого товарищества с участием исламского банка распределяются пропорционально доле в общем имуществе, если иное не предусмотрено договором. Доход простого товарищества с участием исламского банка должен распределяться по фактическим результатам без учета ожидаемого дохода. Доход участника простого товарищества не может быть установлен в виде фиксированной суммы денег.
6. При недостаточности общего имущества простого товарищества его участники несут ответственность по обязательствам, связанным с договором простого товарищества, пропорционально долям в общем имуществе».
5.Договор простого товарищества может возникнуть при выпуске исламских сертификатов участия. В п. 1 ст. 32-4 Закона РК от 2 июля 2003 г. №461-II «О рынке ценных бумаг» закреплено:
«Исламскими сертификатами участия являются исламские ценные бумаги, выпускаемые специальной финансовой компанией с заранее установленным при их выпуске сроком обращения с целью использования привлеченных средств для организации нового инвестиционного проекта, развития существующего инвестиционного проекта или финансирования предпринимательской деятельности на основании договора простого товарищества либо с созданием юридического лица в организационно-правовой форме акционерного общества или товарищества с ограниченной ответственностью».
[1]. См., например: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А Суханов. М.: Статут, 2010.С. 1018.
[2]. См.: Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Изд. Юрайт. 2012. С. 51-62.
[3]. Подробнее см.: Покровский Б.А., Сулейменов М.К., Наменгенов К.Н. Правоотношения производственных объединений и предприятий в сфере хозяйственного оборота. Алма-Ата, 1985. С. 62-72; Сулейменов М.К. Субъективное гражданское право и средства его обеспечения в Республике Казахстан. - Юрист. 2005. №10 С. 69-81; см. также: Майдан Сулейменов. Частное право Республики Казахстан: история и современность. Собр.соч. в 9 томах. Том 5. Алматы: Юрид. фирма Зангер, 2011. С. 96-103; 278-282.
[4]. Подробнее об общих правах на имущество см.: Алиханова Г.А. Право на общее имущество по законодательству Республики Казахстан. Монография. Алматы, 2010.
[5]. Если буквально понимать положения данной нормы («применяются положения настоящей главы»), речь пойдет о главе 22 «Понятие и условия договора». Но это, конечно, нелепо, ибо к правоотношениям не могут применяться положения о договоре как юридическом факте. Подразумевается не глава 22, а раздел 3 «Обязательственное право». К правоотношениям, перечисленным в п.3 ст.379 ГК, применяются положения об обязательственных правоотношениях.
[6]. См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. В трех томах. Т. 3 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 384.
[7]. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 846-848.
[8]. В дореволюционной литературе по этому признаку различались торговые и гражданские товарищества (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907г). М., 1993. С 389).
[9]. См.: Гражданское право Том 2. Учебник. Изд.четвертое / Под ред.: А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.:ООО ТК Велби,2003. С.767.
[10]. См.: Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Изд-во. Юрайт, 2009. С. 52-64.
[11]. См.: Климкин С.И. Юридические лица по законодательству Республики Казахстан. Общие положения. Алматы: ТОО Баспа, 2001. С.72.
[12]. См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С.1035-1038.
[13]. См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 483-493.
[14]. Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1998. №6. С.41-42.
[15]. См.: Решение Аль-Фарабийского районного суда г. Шымкента от 27 декабря 2010г. по делу №2-4736.
[16]. См.: Постановление Надзорной коллегии Восточно - Казахстанского областного суда от 23 декабря 2009 г. №22н-284 / 2009.
[17]. См.: Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть). Комментарий (постатейный). В 2кн. 3-е изд / Отв. ред. М.К. Сулейменов. 2007. Кн.2. С. 99, 106.
[18]. См.: Вольф В.Ю. Основы хозяйственного права. М., 1928. С. 115; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 648.
[19]. См., например: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 1030-1031 (автор главы В.С. Ем); Брагинский М.И; Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 668-669.
[20]. См.: Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2000. №11.
[21]. См.: Российское гражданское право. С. 1031.
[22]. Это условие не распространяется на такой взнос как трудовое участие, ибо ясно, что трудовое участие реализуется в процессе функционирования простого товарищества.
[23]. См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 29.
[24]. См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по гражданскому праву.-В кн:Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 369.
[25]. См.: Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно- частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 97.
[26]. Там же. С. 97-113.
[27]. См.: Сафинов К.Б., Лебедь В.И. Научно-практический комментарий к Закону о недрах и недропользовании. Астана, 2012. С.41.