Комментарий к Закону Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I
«О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»

Климкин С.И., к.ю.н., профессор КОУ, член Экспертного совета

по правовым вопросам при АО «ФНБ «Самрук-Казына»

Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Законом

1. Настоящий Закон определяет в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан правовое положение товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, права и обязанности их участников, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации товариществ.

2. Особенности товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, создаваемые с иностранным участием, могут определяться законодательными актами об иностранных инвестициях.

Особенности товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, осуществляющих отдельные виды банковских операций либо являющихся профессиональными участниками страхового рынка, могут определяться законодательными актами Республики Казахстан.

2-1. Участие государства в товариществах с ограниченной ответственностью и особенности управления ими определяются Законом Республики Казахстан «О государственном имуществе».

3. К товариществу с дополнительной ответственностью применяются правила настоящего Закона, поскольку иное не предусмотрено статьей 3 настоящего Закона.

1. Помимо комментируемого Закона, правовое положение товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью определяется Нормативным постановлением Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», ГК РК, а также в соответствующей части Законом о хозяйственных товариществах.

2. Кроме общих положений о юридических лицах в целом (ст.ст. 33-57) и о хозяйственных товариществах - в частности (ст.ст. 58-62), ГК посвятил товариществам с ограниченной ответственностью семь статей (ст.ст. 77-83) и одну (ст. 84) - товариществам с дополнительной ответственностью.

Данное обстоятельство дает основание говорить о Кодексе как об отсылочном акте, что вряд ли соответствует его пониманию в свете Закона РК от 24 марта 1998 г. № 213-I «О нормативных правовых актах». Согласно подп. 9) ст. 1 этого Закона, под кодексом понимается закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные общественные отношения.

Очевидно, что присутствие в ГК лишь семи статей, посвященных ТОО, и наличие развернутого специального законодательства о них противоречит самой идеи кодификации.

3. Закон о хозяйственных товариществах, который изначально был издан в форме Указа Президента РК, имеющего силу закона, в своей первой редакции состоял из двух разделов, пяти глав, объединявших 79 статей. В настоящее время, в связи с принятием комментируемого Закона и выведением акционерных обществ из состава хозяйственных товариществ (их правовое положение регулируется Законом РК от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах»), что повлекло исключением глав, посвященных правовому регулированию ТОО, ТДО и АО, названный Закон в основном своем объеме регулирует правовое положение лишь полных и коммандитных товариществ.

4. Следует также иметь в виду, что на товарищества с ограниченной и дополнительной ответственностью распространяет свое действие целый ряд иных нормативных правовых актов (в области регистрации, банкротства, налогообложения, трудовых и социальных отношений, отдельных видов деятельности и т.д.).

5. Статья допускает установление специальным законодательством особенностей правового положения товариществ с иностранным участием. Однако в связи с принятием Закона РК от 8 января 2003 г. № 373-II «Об инвестициях» и отменой Закона РК от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях» данная оговорка в большей степени утратила свое значение. Как известно, Закон «Об иностранных инвестициях» особо выделял предприятия с иностранным участием, подразделяя их на иностранные и совместные предприятия. Действующий Закон РК «Об инвестициях» такого деления не содержит. Тем не менее, следует учитывать то обстоятельство, что Закон о госрегистрации предъявляет дополнительные требования к перечню документов, представляемых для государственной регистрации юридических лиц с иностранным участием. Так, согласно части девятой ст. 6 этого Закона, дополнительно должны быть представлены:

- легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ, удостоверяющий, что учредитель-иностранное юридическое лицо является юридическим лицом по законодательству иностранного государства, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки;

- копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителя-иностранного физического лица, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки.

6. Ограничения для иностранного участия могут быть связаны с осуществлением отдельных видов деятельности. Так, например, п. 1 ст. 5 Закона РК от 23 июля 1999 г. № 451-I «О средствах массовой информации» запрещается иностранным физическим и юридическим лицам, лицам без гражданства прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20 процентами акций (долей, паев) юридического лица-собственника средства массовой информации в Республике Казахстан или осуществляющего деятельность в этой сфере. Согласно подп. 2) п. 4 ст. 5 Закона РК от 19 октября 2000 г. № 85-II «Об охранной деятельности», иностранные юридические лица, юридические лица с иностранным участием, иностранцы, а также лица без гражданства не вправе учреждать или быть учредителями (участниками) частных охранных организаций.

7. В отношении учредителей ТОО-иностранцев необходимо учитывать также требования Закона РК от 22 июля 2011 г. № 477-IV «О миграции населения». В указанном Законе используется термин «бизнес-иммигранты», под которыми понимаются иммигранты, прибывшие с целью осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Пунктами 1, 2 ст. 40 этого Закона установлено, что обязательным условием пребывания бизнес-иммигрантов на территории Республики Казахстан является осуществление предпринимательской деятельности.

Бизнес-иммигрант в течение двухмесячного срока со дня въезда на территорию Республики Казахстан обязан:

- зарегистрировать юридическое лицо в Республике Казахстан или вступить в состав участников (акционеров) коммерческих организаций, осуществляющих деятельность на территории Республики Казахстан в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан;

- внести в банк второго уровня Республики Казахстан сумму денег не менее минимального размера, установленного законодательством Республики Казахстан, при регистрации юридического лица для формирования его уставного капитала.

В случае неисполнения бизнес-иммигрантами обязанностей, установленных настоящей статьей, уполномоченный орган по вопросам миграции населения на основании ходатайства местных исполнительных органов принимает решение о сокращении срока пребывания бизнес-иммигрантов на срок, необходимый для их добровольного выезда.

Запрещаются создание юридического лица, а также участие в уставном капитале коммерческих организаций путем вхождения в состав участников юридических лиц иностранцам, не получившим визы на въезд в качестве бизнес-иммигрантов.

8. Пункт 1 ст. 3 Закона РК от 28 марта 2003 г. № 400-II «О кредитных товариществах» устанавливает, что кредитные товарищества создаются в форме товариществ с ограниченной ответственностью на основании учредительного договора и действуют в соответствии со своим уставом.

Согласно п. 4 ст. 3 этого Закона, кредитное товарищество является коммерческой организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций без лицензии уполномоченного государственного органа, осуществляющего регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций.

Названное положение ставит вопрос о возможности распространения на кредитные товарищества, как и на иные организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, действия п. 3 ст. 3 ГК. Считаем, что с учетом требований ст. 6 ГК о буквальном толковании норм гражданского законодательства, приоритет банковского законодательства над гражданским действует лишь в отношении организаций, прямо названных «банками».

9. Согласно п. 1 ст. 16-1 Закона РК от 18 декабря 2000 г. № 126-II «О страховой деятельности», организационно-правовой формой страхового брокера является товарищество с ограниченной ответственностью или акционерное общество. Подпункт 17) ст. 3 этого Закона определяет, что страховой брокер - это юридическое лицо, представляющее страхователя в отношениях, связанных с заключением и исполнением договоров страхования со страховщиком по поручению страхователя, или осуществляющее от своего имени посредническую деятельность по оказанию услуг, связанных с заключением договоров страхования или перестрахования, а также консультационную деятельность по вопросам страхования и перестрахования.

10. Пунктом 1 ст. 9 Закона РК от 6 марта 2003 г. № 392-II «О микрокредитных организациях» установлено, что микрокредитные организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ. Однако необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 2-1 ст. 30 Закона РК от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям не относится деятельность по предоставлению микрокредитов юридическими лицами, зарегистрированными в качестве микрокредитных организаций в порядке, определяемом законодательством Республики Казахстан.

11. В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РК от 20 февраля 2006 г. «О проектном финансировании и секьюритизации», специальная финансовая компания может быть создана оригинатором или иным лицом для участия в сделке проектного финансирования или секьюритизации в организационно-правовой форме акционерного общества или товарищества с ограниченной ответственностью.

При этом под специальной финансовой компанией понимается юридическое лицо, создаваемое в соответствии с настоящим Законом для осуществления сделок проектного финансирования и секьюритизации, в пользу которой уступаются права требования.

12. Закон РК от 1 марта 2011 г. № 413-IV «О государственном имуществе», помимо иных положений, устанавливает, что в товариществах с ограниченной ответственностью с участием Республики Казахстан от лица Правительства Республики Казахстан право участника на участие в управлении товариществом с ограниченной ответственностью осуществляет уполномоченный орган по государственному имуществу.

Права владения и пользования государственной долей участия в уставном капитале, находящейся в республиканской собственности, по решению Правительства Республики Казахстан могут быть переданы уполномоченным органом по государственному имуществу уполномоченному органу соответствующей отрасли. Право распоряжения долей участия в уставном капитале, находящейся в республиканской собственности, остается у уполномоченного органа по государственному имуществу.

Уполномоченный орган соответствующей отрасли, осуществляющий права владения и пользования государственной долей участия в уставном капитале, представляет интересы государства как участника по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания участников, в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

В товариществах с ограниченной ответственностью с участием административно-территориальной единицы право административно-территориальной единицы как участника на участие в управлении ТОО осуществляет местный исполнительный орган.

13. Пунктом 2 ст. 171 Закона о госимуществе установлено, что в зависимости от размера принадлежащей государству доли участия в уставном капитале ТОО они подразделяются на:

i) контролируемые государством, в уставном капитале которых государству принадлежит контрольная доля участия. Контрольная доля означает, что государству принадлежит более пятидесяти процентов участия в уставном капитале;

ii) с недоминирующей долей участия государства - товарищества с ограниченной ответственностью, не обладающие вышеуказанными признаками.

14. Статья не учитывает особый правовой статус хлебоприемных предприятий, определяемый Законом РК от 19 января 2001 г. № 143-II «О зерне».

Между тем, п. 3 ст. 3 ГК установлено, что отношения, связанные с созданием, реорганизацией, ликвидацией хлебоприемных предприятий, контролем за их деятельностью регулируются Кодексом в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим деятельность хлебоприемных предприятий.

В соответствии с подп. 6) ст. 1 названного Закона, хлебоприемное предприятие - это юридическое лицо, имеющее на праве собственности зернохранилище (элеватор, хлебоприемный пункт), на котором осуществляется хранение зерна. Таким образом, хлебоприемное предприятие может быть создано в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью, и его правовое положение будет в приоритетном порядке регулироваться специальным законодательством.

Так, например, указанный Закон устанавливает отличную от предусмотренной п. 1 ст. 51 ГК очередность удовлетворения требований кредиторов при ликвидации хлебоприемного предприятия:

в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое хлебоприемное предприятие несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью;

во вторую очередь производятся расчеты по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору;

в третью очередь удовлетворяются требования держателей зерновых расписок, содержащих сведения о залоге;

в четвертую очередь удовлетворяются требования держателей зерновых расписок, не содержащих сведения о залоге;

в пятую очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого хлебоприемного предприятия;

в шестую очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет;

в седьмую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законодательными актами.

Статья 2. Понятие товарищества с ограниченной ответственностью

1. Товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены Гражданским кодексом Республики Казахстан и настоящим Законом.

Товарищество с ограниченной ответственностью считается созданным на неопределенный срок, если учредительными документами товарищество не предусмотрено, что оно создается на определенный срок или для достижения определенной цели.

2. Товарищество с ограниченной ответственностью является юридическим лицом.

3. Товарищество с ограниченной ответственностью отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

Товарищество не отвечает по обязательствам своих участников.

4. Участники товарищества, не полностью внесшие вклады в уставный капитал, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников.

1. Данное определение ТОО текстуально совпадает с содержащейся в п. 1 ст. 77 ГК дефиницией.

2. По общему правилу, участники товарищества несут риск убытков от его деятельности лишь в пределах размера заявленного в учредительных документах вклада в уставный капитал. Однако следует учитывать имеющиеся исключения из этого правила.

В комментарии к настоящей статье рассматриваются лишь некоторые из них. Анализ иных случаев дополнительной ответственности участников ТОО будет содержаться в комментариях к соответствующим статьям Закона.

3. Частью первой п. 1 ст. 5 Закона РК от 21 января 1997 г. № 67-I «О банкротстве» определено, что собственник имущества должника (уполномоченный им орган), учредитель (участник) и/или должностные лица юридического лица-должника несут субсидиарную ответственность перед кредиторами несостоятельного должника принадлежащим им имуществом за преднамеренное приведение должника к неплатежеспособности (умышленное банкротство). Пункт 3 ст. 44 ГК устанавливает, что если банкротство юридического лица вызвано действиями его учредителя (участника) или собственника его имущества, то при недостаточности средств у юридического лица, учредитель (участник) или соответственно собственник его имущества несет перед кредиторами субсидиарную ответственность.

Очевидно, что несмотря на то, что оба законодательных акта регулируют одну и ту же ситуацию, делают они это по-разному. Так, Закон о банкротстве говорит о преднамеренном, то есть умышленном приведении должника к несостоятельности; ГК же этого вопроса не затрагивает. Закон говорит как о действиях, так и бездействии соответствующих лиц, ГК - лишь о действиях. В этой связи практика может столкнуться перед проблемой выбора в применении того или другого законодательного акта.

Согласно Закону о НПА, приоритет должен отдаваться Кодексу. Но при этом, с учетом системного толкования законодательства, к указанной ответственности участников ТОО по его долгам возможно привлечь лишь при доказанности наличия с их стороны действий, умышленно направленных на доведение товарищества до банкротства.

4. Ответственность участников ТОО предусмотрена также ст. 94 ГК.

i) Прежде, чем перейти к анализу этой статьи, следует определиться с понятием «преобладающее участие в уставном капитале» как одним из оснований возникновения схемы «дочерняя - основная организация». Необходимо учитывать, что преобладание может быть как абсолютным, так и относительным. Абсолютное преобладание возможно при наличии у участника такой доли в уставном капитале, которая бы обеспечивала его контрольное участие (как правило, это 50% плюс один голос). Второй вариант толкования - преобладание относительно других участников, не требующее контрольного участия (например, наличие 25%, тогда как иные участники имеют доли меньших размеров).

ii) В соответствии с п. 2 ст. 171 Закона о госимуществе, в зависимости от размера принадлежащей государству доли участия в уставном капитале ТОО они подразделяются на контролируемые государством с недоминирующей долей участия государства (см. комментарий ст. 1 Закона).

iii) В соответствии с частью второй п. 2 ст. 94 Кодекса, основная организация, которая по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний.

Следует иметь в виду, что наличие лишь самого факта взаимоотношений двух организаций по схеме «дочернее - основное» не является основанием для привлечения основной организации к ответственности, поскольку таковая может наступать лишь при исполнении дочерней организацией указаний, давать которые основная организация имеет право. На практике нередки случаи, когда руководитель организации, имеющей контрольное участие в другой организации, буквально, отдает приказы руководителю «дочки», в том числе по поводу заключения сделок, а руководитель соответствующего ТОО их безропотно исполняет. Может ли в таком случае основная организация быть привлечена к субсидиарной ответственности по сделкам, заключенным дочерней организацией во исполнение таких указаний? Считаем, что нет, поскольку у основной организации нет права давать дочерней обязательные для нее указания. Наличие контрольного участия - это возможное основание для определения основной организацией решений, принимаемых высшим органом дочерней организации, то есть лишь для возникновения схемы «дочернее - основное».

iv) Частью третьей п. 2 ст. 94 ГК установлено, что в случае банкротства дочерней организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам.

Эта норма является частным случаем, подпадающим под общее правило, предусмотренное п. 3 ст. 44 ГК.

v) Согласно п. 3 ст. 94 Кодекса, участники дочерней организации вправе требовать возмещения основной организацией убытков, причиненных по ее вине дочерней организации, если иное не установлено законодательным актами.

Данное положение направлено на защиту интересов тех участников дочерней организации, которые оказались в меньшинстве и не контролируют ее деятельность.

5. Часть вторая п. 1 комментируемой статьи корреспондируется с подпунктами 1), 2) п. 1 ст. Закона о хозяйственных товариществах, устанавливающими, что хозяйственное товарищество прекращается по истечении срока, на который оно было создано, либо по достижении цели, для которой оно было создано.

В данных нормах какой-либо юридический смысл отсутствует. Юридическое лицо не может прекратиться «само по себе». Для этого необходимы либо судебное решение о принудительной ликвидации (п. 2 ст. 49 ГК), либо решение собственника имущества организации или уполномоченного им органа, или решение органа юридического лица, обладающего соответствующей компетенцией (часть первая п. 1 ст. 49 ГК). Поэтому указанные основания прекращения товарищества охватываются подпунктом 3) п. 1 ст. 9 Закона о хозяйственных товариществах: «по соглашению между участниками».

6. Пункт 2 комментируемой статьи определяет, что ТОО является юридическим лицом. Это также следует из п. 3 ст. 34 ГК и п. 2 ст. 1 Закона о хозяйственных товариществах.

Статья 33 ГК устанавливает, что юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету. Юридическое лицо имеет печать со своим наименованием.

В этой связи товарищество с ограниченной ответственностью, как и иные виды хозяйственных товариществ, нельзя путать с простым товариществом. Хотя в обоих случаях присутствует слово «товарищество», между ними существуют принципиальные отличия. Так, согласно п. 1 ст. 228 ГК, простое товарищество образуется на основании договора о совместной деятельности. По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения доходов или достижения иной, не противоречащей закону, цели. Простое товарищество не является юридическим лицом, субъектом права.

Также нельзя относить к хозяйственным товариществам сельскохозяйственные товарищества - разновидность некоммерческих организаций, правовое положение которых определяется Законом РК от 25 декабря 2000 г. № 133-II «О сельскохозяйственных товариществах и их ассоциациях». Согласно ст. 3 этого Закона, сельскохозяйственное товарищество - это юридическое лицо, создаваемое на основе членства путем добровольного объединения имущественных взносов сельскохозяйственных товаропроизводителей для удовлетворения их потребностей в сбыте, хранении, переработке сельскохозяйственной продукции, снабжении материально-техническими ресурсами, водообеспечении или другом сервисном обслуживании членов товарищества.

7. Несмотря на свое название «товарищество с ограниченной ответственностью», это коммерческое юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом. При этом следует учитывать п. 4 ст. 49 ГК: если стоимость имущества юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо может быть ликвидировано в порядке, установленном законодательством о банкротстве.

8. Статья определяет, что товарищество не отвечает по обязательствам своих участников. На самом деле это не так. Согласно ст. 83 ГК, при недостаточности имущества участника товарищества с ограниченной ответственностью для покрытия личных долгов кредиторы могут потребовать в установленном порядке выделения доли участника-должника. В таком случае доля (ее часть) этого участника погашается, что влечет уменьшение размера уставного капитала.

Таким образом, в этом случае происходит уменьшение чистых активов товарищества. При этом следует иметь в виду, что п. 2 ст. 37 Закона допускает возможность выкупа самим товариществом доли (ее части) участника, на имущество которого наложено взыскание, с последующей продажей другим участникам или третьим лицам, либо уменьшением размера уставного капитала.

9. Редакцию п. 4 нельзя признать безупречной. На самом деле участники, не полностью внесшие вклады в уставный капитал, в части невнесенных вкладов несут не «ответственность», а риск убытков в пределах заявленных вкладов (взносов) в уставный капитал.

Под солидарной следует понимать такую ответственность, при которой кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от всех должников, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников (ст. 287 ГК).

Статья 3. Товарищество с дополнительной ответственностью

1. Товариществом с дополнительной ответственностью признается товарищество, участники которого отвечают по его обязательствам своими вкладами в уставный капитал, а при недостаточности этих сумм - дополнительно принадлежащим им имуществом в размере, кратном внесенным ими вкладам.

2. Предельный размер ответственности участников предусматривается в уставе.

3. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам товарищества с дополнительной ответственностью распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами.

1. При рассмотрении особенностей правового положения товарищества с дополнительной ответственностью следует отметить следующее:

i) во-первых, правовое положение и ТОО, и ТДО определяются одним нормативным правовым актом;

ii) во-вторых, его правовое положение очень схоже с правовым положением товарищества с ограниченной ответственностью.

Поэтому к товариществам с дополнительной ответственностью применяются правила настоящего Закона, поскольку иное не предусмотрено настоящей статьей.

2. Товарищество с дополнительной ответственностью является крайне редкой организационно-правовой формой коммерческих организаций в РК. Законодательством многих стран такая форма товарищества вообще не используется. Более того, поскольку предельный размер рисков участников ТДО ограничивается кратностью к вкладам в уставный капитал, то ТДО, по сути, следует рассматривать как разновидность товариществ с ограниченной ответственностью.

3. Из текста комментируемой статьи следуют несколько выводов:

i) законодатель предлагает не вполне корректное определение ТДО. Обращаем внимание на выражение «а при недостаточности этих сумм». Но товарищество отвечает по обязательствам всем своим имуществом, а не внесенными участниками вкладами. Поэтому корректней говорить о дополнительной ответственности участников в случае недостаточности имущества у товарищества;

ii) предельный размер своей дополнительной (субсидиарной) ответственности участники вправе определять для себя сами в учредительных документах товарищества;

iii) Закон оставил без внимания вопрос о минимальном размере дополнительной ответственности участников при недостаточности имущества у товарищества. В этом его отличие от ранее действовавшего в соответствующей части Закона о хозяйственных товариществах, п. 2 ст. 53 которого устанавливал, что дополнительная ответственность участников ТДО не может быть меньше кратной двум их вкладов в уставный капитал.

4. В этой связи определенную сложность вызывает толкование выражения «в размере, кратном внесенным ими вкладам», с которой сталкивается практика. Означает ли это, что дополнительная ответственность участников, определенная уставом, может составлять, например, 2,5; 1,3; 0,5; 0,1 и т.п. вклада в уставный капитал?

Нет, не может. Слово «кратный» означает «делящийся без остатка на какое-нибудь число». Таким образом, размер дополнительной ответственности участников, определенный в уставе, должен всегда составлять число целое, а минимальный ее размер не может быть менее единицы, то есть одного вклада в уставный капитал.

5. С учетом вышесказанного, следует признать, что товарищество с дополнительной ответственностью по своей сути является разновидностью товарищества с ограниченной ответственностью. Ведь с точки зрения пределов ответственности участников между ними нет разницы. Сравним пределы возможного риска убытков участника ТОО с вкладом в уставный капитал, например, в размере 400 000 тенге, с ответственностью участника ТДО, уставом которого предусмотрена дополнительная ответственность участников в размере, кратном одному вкладу в уставный капитал, при его вкладе в размере 200 000 тенге. В обоих случаях при банкротстве этих товариществ участники рискуют потерять по 400 000 тенге. И в обоих случаях их ответственность заранее ограничена этими суммами.

В этом заключается принципиальное отличие ТОО и ТДО от полных и коммандитных товариществ, участники которых, за исключением вкладчиков коммандитных товариществ - коммандитистов, несут дополнительную ответственность, возможные пределы которой им заранее не известны.

6. В Законе отсутствует специальная норма о минимальном размере уставного капитала ТДО. Но поскольку к ТДО применяются правила о товариществе с ограниченной ответственностью, этот размер, по общему правилу, составляет 100 месячных расчетных показателей (см. комментарий ст. 23 Закона).

7. Закон, говоря о распределении ответственности участника при его банкротстве между остальными участниками товарищества, вряд ли верно использует выражение «пропорционально их вкладам». Правильнее говорить в этом случае не о вкладах, а о долях участников ТДО, поскольку, согласно п. 1 ст. 28 и п. 6 ст. 23 Закона, размер долей участников не обязательно должен зависеть от размеров их вкладов в уставный капитал.

Рассмотрим ситуацию с привлечением участников к дополнительной ответственности при банкротстве одного из них на примере. Предположим, что при размере дополнительной ответственности участников, кратном двум вкладам, доли трех участников ТДО с уставным капиталом 300 000 тенге определены следующим образом:

1 участник - 20% (при вкладе 60 000 тенге);

2 участник - 30% (при вкладе 90 000 тенге);

3 участник - 50% (при вкладе 150 000 тенге).

Допустим, что первый участник признан банкротом и, соответственно, не может исполнить лежащую на нем субсидиарную ответственность в двукратном размере своего вклада.

Обращаем внимание на следующее обстоятельство. Пропорции долей оставшихся участников определяются отношением не к уставному капиталу, а друг к другу, то есть 0,375 и 0,625.

В таком случае ответственность участника-банкрота возлагается на других участников следующим образом:

на 2-го участника: (60 000 тенге х 2) х 0,375 = 45 000 тенге;

на 3-го участника: (60 000 тенге х 2) х 0,625 = 75 000 тенге.

Статья 4. Фирменное наименование товарищества с ограниченной ответственностью

1. Товарищество с ограниченной ответственностью имеет фирменное наименование, которое должно содержать наименование товарищества, а также слова «товарищество с ограниченной ответственностью» или аббревиатуру «ТОО». Фирменное наименование товарищества с дополнительной ответственностью должно содержать соответственно слова «товарищество с дополнительной ответственностью» или аббревиатуру «ТДО». Под таким фирменным наименованием товарищество подлежит государственной регистрации.

Товарищество вправе также использовать сокращенную форму фирменного наименования и его эквиваленты на иностранных языках.

2. В фирменное наименование товарищества с ограниченной ответственностью, создаваемого с иностранным участием, может быть включено указание на государственную принадлежность его учредителей.

1. Фирменное наименование ТОО позволяет отличать его от других юридических лиц. Оно состоит, как минимум, из двух частей: указания на организационно-правовую форму (то есть «товарищество с ограниченной ответственностью» или «ТОО») и названия (например, «Заман»).

2. В некоторых случаях законодательство обязывает указывать в фирменном наименовании ТОО дополнительную информацию. Так, п. 2 ст. 3 Закона РК от 28 марта 2003 г. № 400-II «О кредитных товариществах» установлено, что наименование кредитного товарищества должно содержать слова «кредитное товарищество». Ни одно юридическое лицо, не зарегистрированное как кредитное товарищество, не может именоваться кредитным товариществом.

3. В наименовании товарищества не допускается использование названий, противоречащих требованиям законодательства или нормам общественной морали; собственных имен лиц, если они не совпадают с именем участников либо если участники не получили разрешения этих лиц (их наследников) на использование собственного имени. Запрещается использование в фирменных наименованиях товариществ указаний на официальные названия государственных органов Республики Казахстан, установленные законодательными актами, актами Президента и Правительства Республики Казахстан.

Возможность выявления противоречия используемых в фирменных наименованиях ТОО названий нормам общественной морали основывается на сугубо субъективной оценке. Так, например, на вопрос, будут ли являться аморальными наименования «Товарищество с ограниченной ответственностью «Казахстанский стрип-бар» или «…гей-клуб», либо «…плэйбой», ответить однозначно нельзя.

Запрет на использование указаний на официальные названия государственных органов Республики Казахстан также порождает ряд вопросов. Так, известен случай, когда в учредительных документах коммерческой организации были использованы слова «Кабинет Министров РК». Думается, буквальное толкование действующего законодательства не позволяет говорить о необходимости отказа в государственной регистрации по данному основанию, поскольку в настоящее время высший исполнительный орган нашей страны называется «Правительство Республики Казахстан».

4. На практике нередки случаи, когда в учредительных документах встречаются положения, например, следующего рода:

 «Наименование товарищества:

- на русском языке: «ТОО «Встреча»;

- на казахском языке: «Кездесу» ЖШС»;

- на английском языке: «Meeting Ltd».

Это недопустимо, и регистрирующие органы должны отказывать в государственной регистрации, поскольку на самом деле в таких случаях речь идет о трех различных наименованиях.

По этому же основанию нельзя согласиться с положением, установленным частью второй ст. 19 Закона РК от 1 июля 1997 г. № 151-I «О языках в Республике Казахстан», согласно которому наименования совместных, иностранных организаций должны даваться с транслитерацией на государственном и русском языках.

Выполнение данного требования приводит к возникновению вышеуказанных ситуаций.

5. Товарищество имеет исключительное право использования своего фирменного наименования. Лицо, неправомерно использующее чужое фирменное наименование, по требованию обладателя обязано прекратить использование такого наименования и возместить причиненные убытки.

Под правомерным же следует понимать такое использование чужого фирменного наименования, которое осуществляется предпринимателем с согласия правообладателя. Так, например, по договору франчайзинга комплексный лицензиар может предоставить комплексному лицензиату право на использование своего названия (так называемого «брэнда»). Схожая ситуация возникает, когда в качестве вклада в уставный капитал выступает право на использование такого «брэнда».

6. Ни наука, ни практика до настоящего времени не выработали единых подходов к разрешению споров о приоритетном праве на использование фирменного наименования в случаях, когда у юридических лиц совпадают названия, но различаются их организационно-правовые формы (например, «Товарищество с дополнительной ответственностью «Аққу» и «Товарищество с ограниченной ответственностью «Аққу»).

Думается, что при разрешении такого рода споров для обоснования той или иной позиции следует использовать п. 3 ст. 1020 ГК, согласно которому не может быть использовано фирменное наименование, похожее на фирменное наименование уже зарегистрированного юридического лица настолько, что это может привести к отождествлению соответствующих юридических лиц, а также введению в заблуждение относительно выпускаемых ими товаров или оказываемых услуг.

Как видим, Кодекс при решении данного вопроса предлагает отталкиваться от отраслевого принципа деления выпускаемых предпринимателями товаров или оказываемых ими услуг.

Тем не менее, законодатель предпринимает попытки разрешить этот вопрос. Так, Законом РК от 25 марта 2011 г. № 421-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам совершенствования гражданского законодательства» в п. 2 ст. 38 ГК введено новое положение, согласно которому наименование юридического лица не должно полностью или в существенной части дублировать наименование юридических лиц, зарегистрированных в Республике Казахстан.

Однако, как представляется, помимо и так существующей проблемы, связанной с оценочностью данного положения, указанная новелла породила еще одну. Что означает выражение «или в существенной части»?

Как отмечалось выше, фирменное наименование коммерческой организации состоит как минимум из двух частей: указания на организационно-правовую форму и собственно названия. И рассуждать о том, какая из этих частей существенней, то есть необходимее другой, безосновательно и бессмысленно. То есть, если буквально толковать эту норму, все последующие после первых зарегистрированных ТОО являются созданными с нарушением законодательства, так как в их фирменном наименовании использованы слова «товарищество с ограниченной ответственностью».

Поэтому считаем, что речь должна идти не о наименовании юридического лица в целом, а лишь о его названии, то есть «фирме», «бренде».

7. Законодательство не требует указывать в наименовании товарищества с участием иностранного капитала государственную принадлежность его участников. Таким образом, использование, например, слов «совместное казахстанско-российское товарищество» является правом, а не обязанностью участников.

8. Изменение фирменного наименования товарищества влечет его государственную перерегистрацию в установленном законодательством порядке.

Статья 5. Место нахождения и адрес товарищества с ограниченной ответственностью

1. Местом нахождения товарищества с ограниченной ответственностью признается место нахождения его постоянно действующего органа.

2. При перемене товариществом с ограниченной ответственностью места своего нахождения товарищество обязано известить об этом орган, осуществивший его государственную регистрацию, и орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц по новому месту нахождения товарищества, для внесения необходимых изменений в государственный регистр юридических лиц.

1. Под постоянно действующим органом следует понимать исполнительный орган товарищества. Местонахождение товарищества указывается в его учредительных документах с записью полного почтового адреса.

2. Место нахождения создаваемого товарищества определяет выбор территориального департамента Министерства юстиции РК как регистрирующего органа, а в отношении уже действующего ТОО - выбор суда при заявлении исковых требований в соответствии с гражданским процессуальным законодательством, в отдельных случаях - место исполнения обязательства (ст. 281 ГК) и т.д.

3. В соответствии с Инструкцией по государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств, утвержденной Приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 12 апреля 2007 года № 112, регистрация внесенных изменений и дополнений в учредительные документы товарищества производится в случаях перемены его местонахождения из одной области в другую (городов Астаны и Алматы), из района в район одной области.

4. В отношениях с третьими лицами товарищество не вправе ссылаться на несоответствие своего фактического адреса адресу, внесенному в единый государственный регистр юридических лиц. При этом третьи лица вправе направлять товариществу почтовую и иную корреспонденцию как по адресу, внесенному в государственный регистр, так и по фактическому адресу.

5. В Казахстане крайне актуальной является проблема так называемых отсутствующих юридических лиц, касающаяся, в том числе, и отсутствующих товариществ. Согласно подпункту 3) п. 2 ст. 49 ГК, может быть принудительно ликвидировано юридическое лицо при его отсутствии по месту нахождения или по фактическому адресу, а также его учредителей (участников) и должностных лиц, без которых юридическое лицо не может функционировать в течение одного года.

В развитие этого положения 18 июня 2004 г. Верховным Судом РК принято нормативное постановление № 5 «О судебной практике ликвидации юридических лиц, осуществляющих свою деятельность с грубым нарушением законодательства», в которое были внесены изменения нормативным постановлением ВС РК от 22 декабря 2008 г. № 23 (см. комментарий ст. 68 настоящего Закона).

6. В соответствии с п. 2 ст. 357-4 Кодекса РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 г. № 155-II, несвоевременное извещение регистрирующего органа об изменении места нахождения юридического лица влечет штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, в размере десяти, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере тридцати месячных расчетных показателей.

Статья 6. Правоспособность товарищества с ограниченной ответственностью

1. Товарищество с ограниченной ответственностью является коммерческой организацией, имеет гражданские права и несет связанные с его деятельностью обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законодательством Республики Казахстан.

2. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательными актами, товарищество с ограниченной ответственностью может заниматься только на основании лицензии.

1. Под коммерческой организацией понимается юридическое лицо, преследующее извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности и имеющее право распределять полученный чистый доход между своими участниками. Юридические лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества (в том числе товарищества с ограниченной ответственностью), акционерного общества, производственного кооператива.

2. Товарищество с ограниченной ответственностью, по общему правилу, обладает универсальной правоспособностью. Это означает, что оно вправе осуществлять любые, не запрещенные законодательством виды деятельности, вне зависимости от того, предусмотрены они учредительными документами товарищества или нет.

Однако из этого правила имеются исключения. Так, часть вторая п. 1 ст. 35 ГК устанавливает, что в случаях, предусмотренных законодательными актами, для юридических лиц, осуществляющих определенные виды деятельности, может быть исключена или ограничена возможность заниматься другой деятельностью. Такого рода ограничения в отношении ТОО установлены, например, п. 2 ст. 17 Закона о кредитных товариществах, который запрещает кредитным товариществам осуществлять предпринимательскую деятельность, за исключением отдельных видов банковских и иных операций. Согласно п. 1 ст. 17 Закона РК о страховой деятельности, деятельность страхового брокера является исключительным видом деятельности.

Возможно и добровольное ограничение правоспособности товарищества, когда в его учредительных документах устанавливается исключительный перечень видов деятельности, для осуществления которых специально и создается ТОО. Снять подобные ограничения возможно посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в устав действующего товарищества.

3. Лицензирование - один из способов государственного регулирования и контроля за осуществлением отдельных видов деятельности. Под лицензией понимается выдаваемое компетентным (уполномоченным) государственным органом разрешение заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия.

Общие положения о лицензировании, перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, условия и порядок выдачи лицензий, а также ряд иных вопросов, связанных с лицензированием, в том числе отдельных видов деятельности, регламентируется Законом РК от 11 января 2007 г. № 214-III «О лицензировании» и подзаконными актами, издаваемыми компетентными (уполномоченными) государственными органами-лицензиарами.

4. Меры ответственности за нарушение законодательства о лицензировании предусмотрены не только Законом о лицензировании, но содержатся также в Кодексе РК об административных правонарушениях и Уголовном кодексе РК от 16 июля 1997 г. № 168-I.

Важное место в составе действующего права по этому вопросу занимает Нормативное постановление Верховного Суда РК от 18 июня 2004 г. № 4 «О применении судами законодательства об изъятии дохода, полученного при осуществлении предпринимательской или иной деятельности без лицензии».

Статья 7. Филиалы и представительства товарищества с ограниченной ответственностью

1. Вне места своего нахождения товарищество с ограниченной ответственностью вправе создавать филиалы и открывать представительства в соответствии со статьей 43 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть).

Товарищество обязано извещать орган, осуществивший его государственную регистрацию, о создании своих филиалов и открытии представительств, а также о месте их расположения.

2. Решения о создании филиалов и открытии представительств товарищества с ограниченной ответственностью принимаются исполнительным органом товарищества, если уставом товарищества не предусмотрено, что такие решения принимаются общим собранием его участников.

1. Статьей 43 ГК установлено, что филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство интересов юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия.

2. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами, то есть субъектами права.

Предпринимателей не должно вводить в заблуждение слово «обособленное». Обособление заключается лишь в расположении этих подразделений вне места нахождения самого товарищества. С юридической же точки зрения никакого имущественного обособления не происходит.

3. Указанное положение влечет ряд важных последствий:

i) филиалы и представительства наделяются имуществом создавшим их товариществом. Это означает, что в отношении полученного от товарищества имущества у них не возникает ни вещного, ни обязательственного права, хотя нередко оно и числится на отдельном балансе;

ii) несмотря на их признание гражданским процессуальным законодательством в качестве возможных истцов и ответчиков, эти подразделения на самом деле не несут самостоятельной имущественной ответственности в точном юридическом смысле. За их «действия» отвечает само товарищество как собственник и субъект права.

4. На практике встречаются случаи заключения тех или иных договоров между филиалом и создавшей его организацией. По вышеуказанному основанию данное положение является юридически ошибочным и не влечет никаких юридических последствий.

5. Статья 43 Закона не относит к исключительной компетенции общего собрания товарищества принятие решений о создании филиалов или открытии представительств. Поэтому, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества, соответствующие решения могут приниматься исполнительным органом товарищества.

6. Следует различать юридическую значимость двух документов: положения, на основании и в соответствии с которым действует филиал или представительство, и доверенности, на основании которой действует руководитель соответствующего подразделения.

На практике иногда возникают противоречия между двумя названными документами (например, по вопросу о пределах компетенции руководителя соответствующего структурного подразделения). Действующее законодательство не содержит норм о порядке разрешения данного вопроса. Однако наука гражданского права предлагает следующий выход: если противоречивое условие касается внутренних взаимоотношений между филиалом (представительством) и создавшим его юридическим лицом, приоритет должен отдаваться положению о филиале (представительстве). Если же такого рода условие касается отношений филиала (представительства) с третьими лицами, приоритет должен отдаваться доверенности.

Таким образом, в данном случае используется в определенном смысле аналогия закона (ст. 5 ГК) с применением п. 6 ст. 41 ГК, поскольку, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством, к ним применяются нормы, регулирующие сходные отношения. Как известно, п. 6 ст. 41 ГК регулирует ситуацию, связанную с возможными противоречиями между уставом юридического лица и его учредительным договором. В случае их противоречия применяются условия учредительного договора, если они относятся к внутренним отношениям участников, либо устава, если их применение может иметь значение для отношений организации с третьими лицами.

Статья 8. Участники товарищества с ограниченной ответственностью

1. Участниками товарищества с ограниченной ответственностью являются его учредители, а также лица, получившие право на долю в имуществе товарищества после его создания.

4. Учреждения могут быть участниками товариществ с ограниченной ответственностью с разрешения собственника, если иное не предусмотрено законодательными актами.

1. Корректность п. 1 комментируемой статьи вызывает определенные возражения. Следует четко различать термины «учредители» и «участники» товарищества. Учредителями являются лица, создавшие ТОО; участниками же - лица, имеющие право на долю в уставном капитале товарищества. И при этом вовсе не обязательно, чтобы оба понятия совпадали. Так, например, лицо, участвовавшее в создании товарищества, впоследствии может продать свою долю в уставном капитале. Однако оно так и останется учредителем, то есть создателем товарищества, но перестанет быть его участником. И, наоборот, лицо может приобрести долю в уставном капитале товарищества уже после его создания, не являясь тем самым его учредителем.

К сожалению, самим законодателем допускалось смешение этих понятий (см., например, ст. 12 настоящего Закона до поправок, внесенных в нее Законом РК от 8 июля 2005 г. № 72-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ»).

2. Также ошибочным является положение, содержащееся в комментируемой статье Закона, о «праве на долю в имуществе товарищества». Оно может создать впечатление, что имущество товарищества является собственностью его участников. Это неверно. Товарищество является самостоятельным собственником имущества. Участники же обладают обязательственными правами на имущество товарищества соразмерно их долям в уставном капитале (ст. 36 ГК).

3. Первая редакция Закона содержала положения о том, что государственные органы не вправе быть участниками товарищества с ограниченной ответственностью, а также что государственные предприятия могут быть участниками товарищества с ограниченной ответственностью только с согласия государства в лице уполномоченного им органа.

Соответственно, Законами РК от 16.05.03 г. и от 21.05.02 г. пункты 2, 3 комментируемой статьи были исключены.

4. При этом п. 3 ст. 135 Закона о госимуществе установлено, что республиканское государственное предприятие может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия Правительства Республики Казахстан. Коммунальное государственное предприятие может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия местного исполнительного органа. Государственное предприятие - субъект естественной монополии может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия Правительства Республики Казахстан (местного исполнительного органа) и государственного органа, осуществляющего руководство в сферах естественных монополий и на регулируемых рынках.

5. Правовое положение учреждений, которые могут выступать в качестве учредителей ТОО, определяется отдельными статьями Гражданского кодекса, Закона от 16 января 2001 г. № 142-II «О некоммерческих организациях» и Закона о госимуществе.

Специальный законодательный акт об учреждениях в Республике Казахстан не принят.

Статья 9. Исключена Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ».

1. Исключенная статья определяла максимальное число участников товарищества.

2. Интересна история развития этого вопроса. Так, в своей первоначальной редакции ГК РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. устанавливал, что число участников ТОО не должно превышать тридцати. Аналогичное требование содержалось и в первой редакции Указа Президента РК, и.с.з., от 2 мая 1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах».

Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-I «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» этот предел был увеличен до пятидесяти. Соответствующий факт нашел свое отражение в комментируемом Законе.

Законом РК от 16 июля 1999 г. № 436-I «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» возможное число участников было поднято до отметки «100».

Наконец, Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» часть первая п. 2 ст. 77 ГК изложена в следующей, действующее в настоящее время, редакции: «Число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается». Одновременно была исключена ст. 9 комментируемого закона.

Данное обстоятельство было вызвано принятием Закона об акционерных обществах, установившим высокие требования к минимальному размеру уставного капитала обществ (не менее 50000 МРП). С тем, чтобы акционерные общества со значительным числом акционеров (более 100), но не отвечающие новым требованиям, могли преобразоваться в товарищества с ограниченной ответственностью, были сняты пределы максимального числа участников ТОО.

3. Крайне примечательным является тот факт, что, несмотря на исключение из Закона ст. 9 и п. 2 ст. 69, в нем остался п. 6 ст. 67 следующего содержания: «6. Если в результате слияния, присоединения число участников вновь возникшего товарищества с ограниченной ответственностью превышает предел, установленный статьей 9 настоящего Закона, то предусмотренные пунктом 2 статьи 69 последствия могут быть применены к такому товариществу лишь по истечении одного года с момента его государственной регистрации».

Данное обстоятельство является примером небрежного отношения к разработке и принятию законодательных актов.

Статья 10. Особенности правового положения товарищества с ограниченной ответственностью, состоящего из одного участника

1. Товарищество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное товарищество, состоящее из одного лица.

2. В товариществе с ограниченной ответственностью, состоящем из одного участника, решения, относящиеся к компетенции общего собрания участников, принимаются единственным участником единолично и оформляются письменно. При этом положения статей 44-50 настоящего Закона не применяются.

1. Пункт 1 комментируемой статьи дублирует часть вторую п. 2 ст. 77 ГК.

2. Попытки объяснить запрет на единоличное участие в товариществе другой «компании одного лица» целью предотвратить исключение ответственности его учредителя, которое могло бы противоречить положению п. 3 ст. 44 ГК, не выдерживают критики: его легко обойти, заключив учредительный договор со вторым, номинальным, учредителем, имеющим долю в уставном капитале, например, в размере 0,001%.

Более того, на практике возникают ситуации, когда совершение правомерных действий приводит к нарушению данного запрета. Так, ТОО-2 было создано ТОО-1, которое, в свою очередь, было учреждено двумя физическими лицами. Впоследствии один из участников ТОО-1 продал свою долю в уставном капитале второму участнику. В результате этой сделки в ТОО-1 остался один участник, и при этом ТОО-1 является единственным участником ТОО-2.

Проблема заключается в том, что регистрирующие органы могут отслеживать изменения состава участников лишь в ТОО-1, поскольку данное обстоятельство требует, согласно п. 6 ст. 42 ГК РК, перерегистрации товарищества (за исключением товариществ, заключивших с профессиональным регистратором договор на ведение реестра участников). Однако ситуация с составом участников ТОО-2 органам юстиции неподконтрольна.

Таким образом, в результате перерегистрации ТОО-1 автоматически возникает ситуация, не допускаемая ГК. Но при этом законодательство не содержит каких-либо санкций при ее возникновении, поэтому норма оказывается бездействующей.

Другая практическая ситуация связана с одной из казахстанских национальных компаний. Акционерным обществом (АО-2 - дочерняя компания), сто процентов акций которого принадлежат другому акционерному обществу (АО-1 - материнская компания) было создано товарищество с ограниченной ответственностью. В связи с принятием действующего Закона об акционерных обществах материнской компанией было принято решение о преобразовании АО-2 как не отвечающего требованиям нового закона об АО в товарищество с ограниченной ответственностью. Решение было принято с соблюдением всех требований законодательства, и, соответственно, была произведена его государственная перерегистрация. В результате возникла ситуация, не допускаемая частью второй п. 2 ст. 77 ГК.

На основании изложенного, с учетом того, что комментируемая норма не способна сколько-нибудь действенно защитить интересы кредиторов, а также порождает на практике сложноразрешимые ситуации, она требует исключения из ГК.

3. Использование в комментируемой статье слова «состоящее» является не вполне корректным. Слово «состоять» в русском языке толкуется как «иметь кого-что-нибудь в своем составе».

Это обстоятельство создает впечатление, что участник товарищества представляет собой какую-то его часть. Но товарищество как юридическое лицо на самом деле не состоит из его участников, а участники не являются какими-либо составляющими товарищества.

В случае же, если у товарищества один участник, то выражение «состоит из одного лица», буквально, нивелирует различия между товариществом и его участником. Однако и товарищество, и его участники (участник) - самостоятельные субъекты права.

Поэтому в данной ситуации правильнее использовать другое выражение, такое как «товарищество имеет одного (двух, нескольких и т.п.) участников».

4. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что к товариществам с единственным участником положения Закона о порядке созыва, проведения общего собрания участников, порядке принятия им решений, а также об основаниях и процедуре обжалования принятых общим собранием решений не применяются.

5. Последнее обстоятельство делает особым правовое положение товариществ, имеющих одного участника, с точки зрения управления им. Так, если в «обычных» ТОО их высшими органами являются общие собрания ТОО, то в товариществах с единственным участником такой орган отсутствует, и решения по наиболее важным вопросам принимаются его единственным участником единолично. Это положение схоже с государственным управлением государственными предприятиями, где фигуры государственного предприятия и его учредителя в лице уполномоченного государственного органа не совпадают.

Однако для управления товариществом с ограниченной ответственностью как юридическим лицом, построенным по корпоративному принципу, такая схема неприемлема. Решения должны приниматься органом самого товарищества.

Статья 11. Права участников товарищества с ограниченной ответственностью

1. Участники товарищества с ограниченной ответственностью вправе:

1) участвовать в управлении делами товарищества в порядке, предусмотренном настоящим Законом и уставом товарищества;

2) получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией в порядке, предусмотренном уставом товарищества;

3) получать доход от деятельности товарищества в соответствии с настоящим Законом, учредительными документами товарищества и решениями его общего собрания;

4) получить в случае ликвидации товарищества стоимость части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, часть этого имущества в натуре;

5) прекратить участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом;

6) оспаривать в судебном порядке решения органов товарищества, нарушающие их права, предусмотренные настоящим Законом и (или) уставом товарищества.

2. Участники товарищества с ограниченной ответственностью могут иметь и другие права, предусмотренные настоящим Законом и учредительными документами.

1. Участники ТОО обладают, в целом, традиционным набором прав участников организаций, построенных по корпоративному принципу. Их права можно разделить на две группы: имущественные и неимущественные. К первой группе относятся: право на получение части чистого дохода товарищества, на получение части имущества при ликвидации товарищества и т.д. Неимущественными правами являются: право на получение информации, на голосование, на судебное оспаривание решений органов товарищества и т.д.

2. Указанный в статье перечень прав участников носит общий характер и раскрывается в специальных нормах Закона. Так, право на участие в управлении делами товарищества детализируется целым рядом положений Закона об общем собрании участников; право на получение части чистого дохода от деятельности товарищества - ст. 40 Закона и т.д. Анализ таких норм Закона будет осуществлен при комментировании соответствующих его статей.

3. Закон предусматривает целый ряд дополнительных прав участников товарищества, не перечисленных в п. комментируемой статьи. Отметим лишь некоторые из них:

- учредители вправе потребовать возврата вкладов в уставный капитал, а также переданного имущества в доверительное управление для его формирования при прекращении процедуры создания ТОО до ее завершения (п. 3 ст. 13 Закона);

- участник товарищества, полностью внесший свой вклад, вправе получить от товарищества свидетельство, удостоверяющее его участие в товариществе (п. 6 ст. 24 Закона);

- участники имеют преимущественное право покупки доли или ее части перед третьими лицами при ее продаже кем-либо из участников (ст. 31 Закона);

- участники, не голосовавшие за внесение дополнительных взносов, имеют право требовать выкупа их долей участниками, голосовавшими за данное решение (ст. 39 Закона) и т.д.

Анализ таких норм Закона также будет осуществлен при комментировании соответствующих его статей.

4. На практике нередко возникает вопрос, могут ли участники товарищества изменить учредительными документами «модель» своего поведения по сравнению с предписанной им Законом.

Могут, если норма Закона сформулирована диспозитивно, то есть содержит оговорку «если иное не предусмотрено учредительными документами (уставом, учредительным договором)».

Согласно части второй п. 1 ст. 382 ГК, в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Примерами таких норм могут служить:

- если иное не предусмотрено учредительным договором, отношение вклада каждого участника к общей сумме уставного капитала является долей участника в уставном капитале (часть первая п. 6 ст. 23 Закона);

- участник, не внесший свою долю, обязан возместить товариществу убытки, а также, если иное не предусмотрено учредительным договором или уставом товарищества, уплатить товариществу неустойку в соответствии со ст. 353 ГК (часть вторая п. 3 ст. 24 Закона);

- отчуждение участником ТОО своей доли (части доли) третьим лицам или залог доли (части доли) в обеспечение обязательства участника перед третьими лицами допускается, если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 30 Закона);

- если уставом ТОО не предусмотрено иное, общее собрание участников может принять решение о внесении участниками дополнительных взносов в имущество товарищества (п. 1 ст. 39 Закона);

- каждый участник ТОО при голосовании на общем собрании имеет число голосов, соответствующее его доле в уставном капитале товарищества, за исключением случаев, когда иной порядок определения голосов предусмотрен частью первой п. 7 ст. 47 настоящего Закона или уставом товарищества (п. 5 ст. 42 Закона) и т.д.

5. И, наоборот, если норма сформулирована императивно, условия учредительных документов, как и принимаемые товариществом решения, должны соответствовать обязательным правилам, установленным законодательством (п. 1 ст. 383 ГК).

Вот некоторые примеры императивных норм:

- увеличение уставного капитала ТОО допускается после его полной оплаты (п. 1 ст. 26 Закона);

- доля участника в имуществе ТОО может быть отчуждена или заложена до полной оплаты вклада лишь в той части, в которой вклад уже оплачен (п. 1 ст. 29 Закона);

- в случае принятия общим собранием участников ТОО решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале товарищества (п. 2 ст. 40 Закона);

- члены исполнительного органа избираются общим собранием на установленный срок, но не более пяти лет (п. 3 ст. 52 Закона) и т.д.

6. Также на практике нередко встает вопрос: насколько учредительными документами могут быть расширены права участников?

Историческое толкование законодательства о ТОО дает возможность предусмотреть в учредительных документах, например, право участников на преимущественное получение продукции, производимой товариществом, на получение более высокой заработной платы при трудовом участии в товариществе по сравнению с иными работниками и т.д.

Однако при этом известны случаи, когда учредительными документами ТОО предусматривалось право участника на свободный выход из товарищества. Напомним, что согласно п. 5 ст. 77 ГК (в ее первой редакции) участник ТОО имел право в любое время выйти из товарищества, независимо от согласия других его участников. При этом он имел право на выплату стоимости его доли в уставном капитале в установленном законодательными актами и учредительными документами порядке.

В настоящее время право на свободный выход из товарищества не допускается. Это прямо закреплено подп. 2) части второй п. 3 Нормативного постановления ВС РК: участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в натуре за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 80 ГК.

Как следует из подп. 5) п. 1 ст. 11 комментируемого Закона, участник вправе прекратить свое участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом. Основания и порядок отчуждения доли участника в уставном капитале ТОО регламентируются соответствующими статьями Закона, и в дальнейшем нами будут прокомментированы.

7. Тем не менее, при рассмотрении данного вопроса необходимо учитывать определенные особенности, установленные Земельным кодексом РК от 20 июня 2003 г. № 442-II. Так, согласно части первой п. 3 ст. 101 ЗК, граждане, передавшие принадлежащие им права на земельные участки, в том числе права на условные земельные доли в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ, при выходе из состава участников для организации крестьянского или фермерского хозяйства либо товарного сельскохозяйственного производства имеют право по решению общего собрания участников на выдел (раздел) в натуре доли, включая земельный участок, либо на выплату стоимости доли.

В этой связи нормативным постановлением Верховного суда РК от 25 июня 2010 г. № 3 «O внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» указанное нормативное постановление Верховного Суда РК было дополнено пунктами 10-1 - 10-5, посвященным этим вопросам.

Статья 12. Обязанности участников товарищества с ограниченной ответственностью

1. Участники товарищества с ограниченной ответственностью обязаны:

1) соблюдать требования учредительного договора;

2) вносить вклады в уставный капитал товарищества в порядке, размерах и в сроки, предусмотренные учредительными документами;

3) не разглашать сведения, которые товариществом объявлены коммерческой тайной;

4) письменно извещать исполнительный орган, а также регистратора в случае ведения реестра участников товарищества об изменении сведений, предусмотренных подпунктом 2) пункта 2 статьи 17 настоящего Закона.

2. Участники товарищества с ограниченной ответственностью могут нести и другие обязанности, предусмотренные учредительными документами товарищества, настоящим Законом и иными законодательными актами Республики Казахстан.

1. Комментируемая статья изложена в редакции Законов РК от 8 июля 2005 г. № 72-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» и от 19 февраля 2007 г. № 230-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав миноритарных инвесторов».

2. ГК полнее и точнее регламентирует соответствующие обязанности участников ТОО, делая оговорку о соблюдении ими требований учредительных документов товарищества (подп. 1) п. 2 ст. 61 ГК РК), а не только учредительного договора.

Как известно, учредительными документами хозяйственного товарищества являются учредительный договор и устав (часть первая п. 4 ст. 58 ГК). При этом следует учитывать, что в соответствии с вышеназванным Законом РК от 8 июля 2005 г. часть вторая п. 9 ст. 58 ГК содержит положение о том, что в случае заключения хозяйственным товариществом договора на ведение реестра его участников с профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению системы реестров держателей ценных бумаг, действие учредительного договора прекращается со дня формирования такого реестра. Соответствующие положения предусмотрены и новой редакцией статьи 16-1 Закона о ТОО.

Очевидно, что в таком случае осуществлять свои права и соблюдать обязанности участники товарищества будут в соответствии с законодательными актами и уставом товарищества.

3. Обязанность участников по внесению вкладов в уставный капитал, предусмотренная подп. 2) п. 1 ст. 12 Закона, как и подп. 2) п. 2 ст. 61 Кодекса, сформулирована не вполне корректно. Дело в том, что некоторые статьи Закона, посвященные вопросам формирования уставного капитала, сконструированы императивно, поэтому соответствующие положения не могут быть изменены учредительными документами.

Таковыми, например, являются следующие положения Закона:

i) не допускается внесение вклада в виде личных неимущественных прав и иных нематериальных благ;

ii) если стоимость вклада превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров месячного расчетного показателя, ее оценка должна быть подтверждена независимым экспертом;

iii) участники товарищества, кроме субъектов малого предпринимательства, обязаны внести на момент подачи документов на регистрацию ТОО не менее 100 МРП и т.д.

4. Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается законодательством в случае, когда такая информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 126 ГК РК).

Товарищество, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования. Это правило не применяется в отношении сведений, которые в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделок с ним, сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.) (ст. 1017 ГК РК).

5. Закон предусматривает ряд дополнительных обязанностей участников товарищества, не перечисленных в п. 1 ст. 12 Закона. Отметим лишь некоторые из них:

i) участник товарищества, желающий продать свою долю или ее часть третьему лицу, обязан письменно известить исполнительный орган товарищества с указанием предполагаемой цены продажи (п. 2 ст. 31 Закона);

ii) при принятии решения о внесении участниками дополнительных взносов, участники, голосовавшие за принятие такого решения, обязаны выкупить доли участников, голосовавших против его принятия, при заявлении последними таких требований (п. 1 ст. 39 Закона);

iii) при принятии решения о реорганизации товарищества, участники, голосовавшие за его принятие, обязаны осуществить выкуп долей участников, не присутствовавших на общем собрании либо голосовавших против такого решения, в течение месяца со дня заявления соответствующего требования (п. п. 1, 2 ст. 66 Закона) и др.

6. При анализе конкретных обязанностей участников ТОО следует обращать внимание на то, как сконструирована соответствующая норма: диспозитивно или императивно, с тем, чтобы положения учредительных документов не входили в противоречие с императивными предписаниями законодательных актов (см. комментарий ст. 11 Закона).

Подробный анализ обязанностей участников будет осуществлен при комментировании соответствующих статей Закона.

Статья 12-1. Аффилиированное лицо товарищества с ограниченной ответственностью

1. Аффилиированным лицом товарищества с ограниченной ответственностью (далее в настоящей статье - товарищество) признаются физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки.

2. Аффилиированным лицом товарищества являются:

1) учредители, участники;

2) близкие родственники, супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги) физических лиц, указанных в подпунктах 1), 3) и 9) настоящего пункта;

3) должностные лица товарищества или юридических лиц, указанных в подпунктах 1), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10) и 11) настоящего пункта;

4) юридическое лицо, которое контролируется лицом, указанным в подпункте 1) настоящего пункта, либо должностным лицом товарищества;

5) юридическое лицо, по отношению к которому лицо, указанное в подпункте 1) настоящего пункта либо являющееся должностным лицом товарищества, является крупным акционером либо имеет право на соответствующую долю в имуществе;

6) юридическое лицо, по отношению к которому товарищество является крупным акционером или имеет право на соответствующую долю в имуществе;

7) юридическое лицо, по отношению к которому юридическое лицо, указанное в подпункте 6) настоящего пункта, является крупным акционером или имеет право на соответствующую долю в имуществе;

8) юридическое лицо, которое совместно с товариществом находится под контролем третьего лица;

9) лицо, связанное с товариществом договором, в соответствии с которым оно вправе определять решения, принимаемые товариществом;

10) лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами владеет, пользуется, распоряжается десятью или более процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале) юридических лиц, указанных в подпунктах 1), 4), 5), 6), 7), 8), 9) и 11) настоящего пункта;

11) иное лицо, являющееся аффилиированным лицом товарищества в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.

2. Контролем над товариществом или иным юридическим лицом является возможность определять решения, принимаемые соответственно товариществом или иным юридическим лицом.

1. Понятие «аффилиированные лица» используется, например, в Законах об АО, от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», от 18 декабря 2000 г. № 126-II «О страховой деятельности», от 21 июля 2007 г. № 303-III «О государственных закупках», от 20 июня 1997 г. № 136-I «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан».

2. В комментируемом Законе это понятие появилось в связи с принятием Закона РК от 28 декабря 2011 г. № 524-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков».

Оно включено в целях применения в отношении ТОО постановления Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30 сентября 2005 г. № 358 «Об утверждении Инструкции о нормативных значениях и методике расчетов пруденциальных нормативов для банков второго уровня». Согласно Главе 3 Инструкции, максимальный размер риска на одного заемщика не должен превышать размеров, установленных п. 35 Инструкции. Размер риска на ТОО и всех его аффилиированных лиц считается в совокупности. То есть сумма кредита (всех кредитов), выданных банком одному ТОО и всем его аффилиированным лицам, не должна превышать пределов, установленных данной Инструкцией.

3. Согласно подп. 13) ст. 1 Кодекса РК от 26 декабря 2011 г. № 518-IV ЗРК «О браке (супружестве) и семье», под близкими родственниками понимаются родители (родитель), дети, усыновители (удочерители), усыновленные (удочеренные), полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.

4. Пунктом 2. ст. 41 комментируемого Закона установлено, что должностными лицами товарищества с ограниченной ответственностью являются члены исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью или лицо, единолично исполняющее функции исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью, а также члены наблюдательного совета.

5. Согласно подп. 23) ст. 1 Закона РК об акционерных обществах, крупный акционер - акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества.

6. Закон об АО содержит нормы о сделках, совершаемых обществом, непосредственно связанных с аффилиированными лицами (ст. 66 «Особенности совершения сделок с участием аффилиированных лиц», ст. 71 «Заинтересованность в совершении обществом сделки»). В соответствии с подп. 19) п. 2 ст. 53 этого Закона, принятие решения о заключении крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность, отнесено к компетенции совета директоров общества.

Закон о ТОО таких положений не содержит, поэтому введение в него понятия «аффилиированные лица» не затрагивает внутрикорпоративных отношений в товариществе.

Статья 12-2. Раскрытие сведений об аффилиированных лицах товарищества с ограниченной ответственностью

1. Сведения об аффилиированных лицах товарищества с ограниченной ответственностью не являются информацией, составляющей служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

2. Товарищество с ограниченной ответственностью обязано вести учет своих аффилиированных лиц на основании сведений, представляемых этими лицами.

3. Физические и юридические лица, являющиеся аффилиированными лицами товарищества с ограниченной ответственностью, обязаны представлять товариществу с ограниченной ответственностью в течение десяти календарных дней со дня возникновения аффилиированности сведения о своих аффилиированных лицах.

1. Законодательством не регламентирован порядок предоставления аффилиированными лицами товарищества сведений о своих аффилиированных лицах, как и порядок ведения учета таких лиц, поэтому эти вопросы должны находить свое отражение в уставе или внутреннем документе товарищества.

2. Товарищества с ограниченной ответственностью не выпускают акции, то есть не являются участниками рынка ценных бумаг. В этой связи их деятельность не подпадает под контроль КФН НБ РК. Между тем, в отношении акционерных обществ действует Постановление Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30 июля 2005 г. № 272 «О представлении сведений об аффилиированных лицах акционерного общества».